瑞途原创 | 浅析商标反向混淆的判断规则

2013年修订的《商标法》第五十七条，将“容易导致混淆”纳入在非双相同的条件下商标侵权行为的构成要件。2019年商标法修订对此未做修改。是否导致混淆，常常成为商标侵权纠纷案件的争议焦点。

商标混淆除了包括传统的正向混淆外，近年有关商标反向混淆的案件也逐渐增多。传统商标法的保护重点是保护商标使用者不受恶意假冒，即要在标志本身建立财产权。随着立法发展，商标法不仅强调对商标专用权的保护，同时也强调保护消费者的利益。商标反向混淆行为的成立，不仅要求在后商标使用人未经许可使用了商标，同时要求其使用行为导致相关公众产生混淆。

一、反向混淆与反向假冒

首先，我们需要明确反向混淆的概念，与之“看起来差不多”的还有“反向假冒”的概念。对此笔者简单加以分析。

商标法第五十七条规定，侵犯注册商标专用权的行为包括“（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；……（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；……”

反向假冒即上述第（五）项的规定。商标反向假冒的构成要件之一是“更换注册商标”，法工委对“更换”的解释是：“消除商品上的他人商标，然后换上自己的商标”。简单来说，即A公司买入B公司的C商品，并用A公司自己的商标覆盖C商品上B公司的商标。这一行为无疑切断了商品与商标权人的连接，损害了商标的指示来源功能。反向假冒是一种“简单粗暴”的侵权行为。

混淆包括在上述第（二）项的规定中。在商标侵权行为中，混淆一般指公众将商品来源进行误认，消费者无法辨认所购商品是来源于不同生产者或提供者。

从混淆的方向上，可以区分为正向混淆和反向混淆。正向混淆即传统的商标混淆，是指在后的商标使用人在相同或类似商品上使用了与在先的注册商标权人相同或近似的商标，使消费者产生误认，误以为在后的商标使用人提供的商品来源于在先的注册商标权人。这也是最常见的商标侵权行为。正向混淆中，考虑的是在后商标是否与在先商标相混淆，而在后的商标使用人通常是为了“搭便车”以“傍名牌”。

商标反向混淆概念是1918年由霍姆斯法官首次提出，他曾在International NewsService v. Associated Press案中指出，“通常的情况是被告假冒原告产品，然而相反方向的误解也会导致同样恶果，即通过某种表述或暗示让人们误以为原告产品源于被告……与常见的不正当交易相比，这种错误更加巧妙和隐蔽，所造成的损害也更为间接”。

反向混淆是指虽然在后的商标使用人在相同或类似商品上使用了与在先的注册商标权人相同或近似的商标，但是在后商标使用人知名度高于在先商标专用权人，使得消费者误认在先的注册商标权人提供的商品来源于在后商标使用人或认为二者之间存在某种联系。反向混淆考虑的是在先注册商标是否与在后使用商标相混淆，较正向混淆的区别在于发生混淆的方向不同。

在实务中，反向混淆判定相对于正向混淆更为复杂，下面结合两个经典案例加以讨论。

二、案例分析

1、“金戈铁马”案

裁判要旨：

注册商标作为一项标识性民事权利，商标权人不仅有权禁止他人在相同类似商品上使用该注册商标标识，更有权使用其注册商标标识，在相关公众中建立该商标标识与其商品来源的联系。相关公众是否会混淆误认，既包括将使用被诉侵权标识的商品误认为商标权人的商品或者与商标权人有某种联系，也包括将商标权人的商品误认为被诉侵权人的商品或者误认商标权人与被诉侵权人有某种联系。

案情简介：

2009年6月14日，原告曹晓冬（云南金戈铁马茶业有限公司法定代表人）注册取得第5492697号注册商标，该商标系文字与图形组合商标，文字“金戈铁马”系横向排列繁体中文，在“金戈铁马”文字下面有一个树叶的图案。该商标核定使用商品为第30类茶等。被告下关沱茶公司分别于2010年1月21日、2014年9月7日通过注册取得两项商标，分别为文字“松鹤延年”+圆形+鹤的图案组成的组合商标和“下关沱茶”文字商标，核定使用商品均为包括茶在内的第30类商品。2014年（农历马年)，被告在茶饼外包装及内包装的显著位置使用了右图中的包装。

2、“MK”案

裁判要旨：

在判断是否构成反向混淆时，不能脱离商标权的本质属性以及商标侵权判断的一般原则，商标权的保护强度仍应与该商标的显著性、知名度成正比。同时，被诉标识的知名度不应作为混淆可能性的考量因素，换言之，不能因权利商标知名度越低、被诉标识知名度越高，就越倾向于认定构成反向混淆。

案情简介：

在“MK”商标案中，原告汕头市澄海区建发手袋工艺厂（以下简称建发厂）取得了“mk”商标，核定使用商品为第18类（旅行袋，旅行箱，帆布背包，手提包，公文包，钱包，书包等）。被诉侵权包的购物纸袋、布袋、产品说明、包体上方、拉链均有“MK”商标，包上有“MK”金属装饰扣，内衬和垫纸上有“MK”图案装潢，同时被告的门店装饰以及客服短信中均使用了“MK”。

法院认为，首先，金属装饰扣是作为包的配件和被控侵权包一同销售的，因此金属装饰扣上使用标识系用于识别包的提供者，推销服务属于商业辅助行为，消费者据此以识别箱包商品的来源。因此两被告使用被控侵权标识的行为均属于第18类商品上的商标性使用行为。其次，通过隔离观察和整体比对，被诉标识与权利商标有一定近似性，但是近十余年，原告并没有在境内对涉案商标箱包进行持续、广泛的宣传和销售，没有通过自身经营建立起涉案商标与其所生产的箱包商品间固有的、稳定的联系，也没有充分证据证明商标较强的显著性和公众认知度。此外，被诉侵权商品为轻奢产品，普通消费者购买时必然会施加较高的注意力。两被告销售商品上主要使用的商标为“MICHAEL KORS”，主观上也无意与涉案商标造成混淆和误认，故不构成对建发厂商标权的侵犯。

不过，法院要求被告今后不应再使用“mk”“MK”标识，同时在使用“““”标识时应当附加“MICHAEL KORS”等区别标识，以更清晰地区分各标识之间的权利边界。

三、小结

前述两个案例，都涉及反向混淆的认定，前者认定为反向混淆成立，后者认定为反向混淆不成立，虽然判决结果不同，但是两者结合可以为我们划定反向混淆判断的两个边界，在认定时不能借助于在后使用人的知名度去认定反向混淆成立与否。反向混淆的认定虽然相对于正向混淆有不同之处，但其认定标准仍然不应脱离“混淆”判断标准，在被诉标识知名度高于权利商标的情况下，也应回归法律规定，严格适用与正向混淆基本相同的评判规则，严格按照混淆的要件进行判断。

一方面，注册商标作为一项标识性权利，商标权人有权建立商标与商品或服务来源的联系。相关公众是否会混淆误认，应当既包括将使用被诉侵权标识的商品误认为与商标权人有某种联系，也包括将商标权人的商品误认为与被诉侵权人有某种联系，进而实质性妨碍该注册商标发挥来源识别作用。在此基础上，即使在后使用人具有更高的知名度，在后使用人也不能任意在其商品上其商品上使用他人享有在先注册商标权的标识。

另一方面，商标保护应回归商标权的本质属性，不能把被控侵权主体的知名度作为混淆判断的考量因素。在进行混淆认定时，应当按照商标法原理，给予商标与其显著性、知名度相适应的保护强度。对于显著性弱、知名度低的商标，应将其禁用权限定于较小的范围，否则就可能导致显著越低、知名度越小的商标（或被诉标识显著性越高、知名度越高）越容易使被诉标识构成反向混淆，越容易获得法律保护的荒谬结果。事实上，反向混淆所制止的是在后使用人利用自身经济实力和市场地位，强行使用与他人在先注册商标相同或相似的标识，致使注册在先的商标与其市场经营有联结被切断，市场声誉被淹没，而不是为了剥夺在后使用人基于自身持续宣传和经营所积累的商誉和正当的商业成果。

综上所述，反向混淆的认定标准的正确把握需要关注两点。一方面，不能因为在后使用人具有更高公众认知度而直接认定为其行为正当，否则可能损害商标专用权人使用商标并建立商标与商品来源的权利，也将损害商标权人对其他人在在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的禁用权利，最终损害商标注册制度的基础。另一方面，也不能因为在后使用人公众认知度高就认为相关公众更容易把注册商标商品误认为来源于被控侵权商标人，否则会给予在先的较弱显著性和知名度的商标过高程度的保护，会造成与“垄断”相对的“反向垄断”，甚至形成“弱即有理”、“强易侵权”的非正常市场秩序，这无疑将与商标法的立法宗旨相悖。

参考文献

杜颖：《商标反向混淆构成要件理论及其适用》

International News Service v.Associated Press,248U.S.215

最高人民法院，（2017）最高法民再273号民事判决书

浙江省高级人民法院，（2018）浙民终157号民事判决书