瑞途原创丨企业使用开源软件的知识产权风险概述

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引  言

开源软件最大的特点是开放，具有公开、可使用、可修改、可分发的特点。因此，任何人都可以得到软件的源代码，并可以在源代码的基础上进行研究学习、使用、修改和再发布。开源软件之所以能够稳健发展，得益于开源许可证这一规则体系。当前众多企业、研发人员开始拥抱开源，但享受开源的红利时，却忽视了“开源”并不等同于“免费”这一含义，同时也忽略了开源软件合规使用中的知识产权法律风险。而且，由于开源许可证在具体开源条款上存在较大差异和冲突，容易造成协议条款冲突，从而引发知识产权法律风险。此外，我国“十四五”规划中也提到，要“完善开源知识产权和法律体系，鼓励企业开放软件源代码、硬件设计和应用服务”，尊重知识产权才能更好地服务于软件开源。

开源软件的知识产权风险

开源软件的知识产权风险主要集中在著作权、专利权、商标权、商业秘密等方面_[1]。

1. 开源软件的著作权侵权风险

著作权侵权风险主要包括违反许可证的侵权和著作权瑕疵两个方面：

(1) 开源许可证是一种具有法律性质的合同，同时也是开源软件使用者得以合理使用的合法凭证。使用者一旦使用开源软件就视为使用者与开源软件权利人达成合意，并表示接受开源许可证的约束。如果使用者没有按照许可证的规定使用开源软件，将侵犯开源软件权利人的著作权，并可能面临开源软件权利人的著作权的侵权诉讼。在使用或者引入开源软件时，还需要进一步注意开源软件许可证兼容性和开源软件许可协议的修改。其中兼容性的判断主要考虑软件包含的多个开源软件与开源许可证的协议是否冲突，例如，Apache 2.0与GPL2.0许可证不兼容，则不能将遵循两种许可证的开源代码合并_[2]。

(2) 开源软件存在著作权瑕疵。开源软件极大地促进了软件行业的发展，同时也有越来越多的开发者参与到开源软件的贡献中。而由于开源软件的性质，使得开发者无需承担瑕疵担保责任。这就造成开源软件的贡献者可能会将自己不具有著作权的代码贡献到开源社区，导致开源软件存在著作权上的瑕疵，后续使用者在使用存在著作权瑕疵的开源软件时，其所造成的著作权侵权责任由自身承担。

2. 开源软件的专利侵权风险

《专利审查指南》规定：计算机程序本身不是专利的保护客体，但是包含计算机程序的发明创造可以申请专利。软件专利以计算机程序处理流程为基础，通过计算机执行程序的流程编制以解决相应的技术问题，从而实现对软件功能和方法的保护。相比软件著作权保护作品的表达，软件专利的保护并不受程序编写语言的限制。因此，在使用开源软件时还会涉及软件专利权的侵权风险。

开源软件的专利侵权风险主要包括内部专利侵权风险和外部专利侵权风险两类。其一，内部专利侵权风险，是指开源软件的贡献者发起的专利诉讼，纠纷集中在贡献者和使用者之间。部分开源软件许可证中明确声明了，免费许可该开源软件中相应的专利权，此类开源软件的专利权侵权风险较小。但是，仍有大量的开源许可协议（如BSD、MIT等）没有明示开源软件的专利许可，因此贡献者有权向开源软件使用者提起专利诉讼并收取专利许可费。其二，外部专利侵权风险，是指开源软件的非贡献者的第三方发起的专利诉讼。例如，微软曾向谷歌以及手机厂商富士康、京瓷、三星等提起专利侵权诉讼并要求支付专利许可费。

3. 开源软件造成的商业秘密泄露风险

除了开源软件中恶意代码、病毒或其他安全漏洞引起的商业秘密泄露，还需要特别注意开源软件许可协议的强迫公开而引起的商业秘密的披露风险。以带有“传染性”的GPL开源许可证为例，依据GPL协议的相关规定，如果原始贡献者采用GPL来发布自己的作品，那么该作品的衍生作品都要遵从GPL 的规则。因此，如果使用者在非开源私有的软件或代码使用了带有GPL开源许可证的开源软件或者代码，GPL许可证的开源性将“传染”给非开源的软件或代码，使用者私有的软件或代码将受到GPL类开源许可证“传染”，可能会被迫贡献给开源社区，由此造成使用者的商业秘密被迫公开。

4. 商标侵权风险

商标的目的是区别商品和服务的来源，开源软件是使用者在原有开源软件的基础上开发的新产品，开源软件的使用者未经正式授权或未按照许可证规定，不得擅自使用贡献者的商标、商号、服务标记等进行商业性宣传和使用。此外，开源软件使用的开源协议未经开源促进会认证，却使用了OSI关于Open Source的商标，则该开源软件权利人和开源软件使用者都将构成对开源促进会的商标侵权。除此之外，使用者在使用商标时，还需要避免所使用的商标与他人在先注册的商标相同或近似，否则同样会存在商标的侵权风险_[3]。

结  语

开源软件促进了软件行业的蓬勃快速发展，但是如果不按照开源许可证的规定滥用开源软件，将会给企业带来一系列的知识产权风险。企业在采用开源软件时，应当重点关注知识产权相关法律与开源许可证相关条款，并遵循开源许可证的相关要求进行使用开源软件。与此同时，企业应当根据企业的发展状况、发展目标建立与企业发展相适应的软件开源合规制度，尽量避免开源软件的知识产权侵权风险。

吴雪健

检索部总监、专利代理师

邮箱：xj.wu@raytoip.com

联系方式：13585141356

INTA（国际商标协会）学术委员会委员，江苏省知识产权骨干人才，常州市、芜湖市、马鞍山市等多地知识产权专家库成员；在知识产权/工程领域撰写篇20多文章，擅长专利诉讼、检索咨询、技术许可交易谈判和知识产权尽职调查；并能结合企业的商业竞争意图，为企业提供定制化的知识产权战略规划；曾为多家上市（含拟上市）企业提供上市过程中的知识产权战略咨询和规划，辅助多个客户完成投融资过程中的知识产权尽调与反尽调，参与完成多项技术许可/知识产权交易谈判，辅助完成投融资、技术许可交易的金额达数亿元；办理专利诉讼/专利无效案件百余项，特别是主办“致动器”“旋转拖把”和“保密审查条款无效（全国首案）”等典型的专利无效案件/诉讼案件。

王 敏

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联系方式：18115179476

知识产权专业，计算机科学与技术专业（在读），曾为多家拟上市企业提供上市过程中的知识产权战略咨询服务，参加2022年WIPO与南京理工大学知识产权暑期学校课程，顺利毕业并获结业证书；在实用艺术品、外观设计领域具有较为深入的研究，撰写并发表了实用艺术品著作权与外观设计专利权的冲突相关文章。

陈 成

江苏瑞途律师事务所律师、专利代理师、高级合规师。

邮箱：chencheng@raytoip.com

联系方式：15007144248

华中科技大学理学学士（物理学专业），保送武汉大学攻读法律硕士。从事知识产权领域三年，曾为世界五百强企业、多家上市企业提供知识产权诉讼维权服务，擅长处理专利、商标、商业秘密以及民商事诉讼，曾参与处理全国首例开源软件抗辩成立的诉讼案件。

相关参考：

[1]开源合规指南（企业篇），https://max.book118.com/html/2022/0523/8122010025004103.shtm，

[2] 开源合规系列（一）：开源概述及开源风险分析，https://www.shangyexinzhi.com/article/5251243.html，

[3] 开源软件商业应用过程中的知识产权风险，https://www.zhichanli.com/p/959974967