瑞途原创 | 基于底稿的制作行为侵犯了底稿作品什么权利？

基于底稿而制作的刺绣、雕塑、玩偶是否侵犯底稿作者的著作权？绣品、雕塑、玩偶等与制作底稿之间是何关系？刺绣、雕塑艺人能否就其制作成品享有著作权？种种问题最终都归结于：基于底稿而进行的行为是否侵犯底稿作品著作权？如侵权，侵犯的是复制权还是改编权？想拥有作者权利，你的劳动成果的独创性足够吗？

案例一：曹某与濮某侵害著作权纠纷案

基本案情：

2005年，曹某出版了一本画集，该画集收藏了曹某多幅山水画和工笔画，其中包括工笔画《华清浴妃图》。濮某经营刺绣艺术工作室，濮某依工笔画《华清浴妃图》制作绣品，并将其绣品售给某公司。曹某遂以濮某侵害其画作著作权为由诉至法院，要求其承担停止侵权、赔偿损失等法律责任。

法院观点：[i]

一审法院：

濮某依画制作苏绣行为侵犯了曹某对《华清浴妃图》作品享有的改编权。苏绣是画稿、图案、造型、针法、绣工、色彩、技艺、装裱等多方面的综合体现。苏绣和绘画是两种不同领域、不同载体的不同表达方式。尽管有的苏绣以画作作为底稿，但经过绣线、绣层的改编，已经形成新的表达，其实质是对曹某画作《华清浴妃图》的改编，并非侵犯曹某涉案作品复制权的行为。

二审法院：

改编权是指行为人在依托、借用和保留在先作品已有的基本表达的基础上，通过一定的智力劳动后所形成的具有新的独创性表达的权利。对于侵犯作品改编权的行为而言，在改编人添加了一定程度的、有别于在先作品的、具有独创性的特有表达要素、表达方式、表达效果以后，即便改编作品和在先作品之间仍然存在着“实质性相似”的情形，但是改编作品给予普通受众所呈现出的欣赏体验和感受并不能完全等同于在先作品，亦非对于在先作品进行原样或基本原样“再现”的行为。

案例二：山人雕塑公司与中鼎雕塑公司著作权纠纷案

基本案情：

山人雕塑公司与众和诚农开公司拟合作为三合镇烈士陵园制作某浮雕工程。后山人雕塑公司按其浮雕工程业主三合镇政府的要求，进行数次浮雕设计方案修改，但最终未达成合意。随后，经三合镇政府同意，中鼎雕塑公司依照山人雕塑公司原浮雕设计图制作完成相关雕塑。山人雕塑公司发现位于三合镇的浮雕，遂以侵害其著作权为由诉至法院。

法院观点：[ii]

一审法院：

将山人雕塑公司创作的“刀靶大捷”作品（以下简称涉案权利作品）与中鼎雕塑公司被控侵权“刀靶大捷”雕塑（以下简称被控侵权作品）进行比对，两者构成实质性相似。中鼎雕塑公司并未提交证据证明被控侵权作品由其进行创作，且中鼎雕塑公司的陈述也认可其接触到山人雕塑公司创作的作品。被控侵权作品是中鼎雕塑公司在未经山人雕塑公司许可的情况下，对山人雕塑公司创作的作品进行修改、复制的基础上制作而成，侵犯了山人雕塑公司对其“刀靶大捷”美术作品所享有的修改权、复制权。

二审法院：

山人雕塑公司创作的涉案权利作品与中鼎雕塑公司被控侵权作品，两者经比对，被控侵权作品与涉案权利作品的对应部分（第一、第二部分），以及从整体上，在视觉上基本无差别，两者高度相同，构成实质性相似。

案例三：岑某与方某侵害作品改编权纠纷案[iii]

基本案情：

原告系美术图案《吉宝娃娃系列》的创作者，并以在网上（百度词条）发布图片的方式将涉案作品公开，原告要保护的美术作品形象为四个卡通造型。被告系义乌市冰漫电子商务商行的经营者，在未经著作权人许可的前提下，销售被诉侵权产品，被诉侵权产品外形为立体玩偶。经庭审比对，二者构成实质性相似。

法院观点：

涉案作品系平面美术图案，而被诉侵权产品外形为立体玩偶，且其在人物身体比例等部分均在原告涉案作品的基础上进行了“卡通化”处理。被诉侵权产品的该部分改编融入了创作者的独创性智慧成果、形成新的独创特征并成为著作权法意义上的新作品，但该被诉侵权产品在人物造型以及穿着物的特点均与原告涉案作品相应部分相同，且让受众产生了“两部作品近似或在后作品来源于在先作品”的感知。故本院认定被诉侵权产品与原告作品具有创作来源关系，构成对原告美术作品的改编。

法律分析

案例一、二、三均是依底稿而为的行为，法院最终认定三行为均构成侵权，但是仔细比较结果却不尽相同。案例一中法院未支持原告停止侵权销毁绣品的请求，理由是绣品系改编作品，是相对独立的作品，法律并未规定对改编作品予以销毁。案例二中法院虽然也未支持原告停止侵权、拆毁雕塑的诉讼请求，但其理由却是支持该诉请会损害公共利益。换言之，如果不考虑到公共利益因素，原告拆除雕塑的请求应当得到支持。案例三虽然也是从平面到立体的制作行为，但是与案例二不同，法院在认定其与原作品具有来源关系的同时，肯定了其付出的创造性劳动，构成对原作品的改编。

因此，对于被告而言，认定其行为侵犯原作者的复制权还是改编权，决定其承担的具体法律责任。这不仅意味着其劳动成果是否会付诸东流，还意味着其劳动成果能否得到法律的支持与保护。如何兼顾底稿作者与再创作行为人双方的利益，从而进一步推动我国文化产业的蓬勃发展，值得我们深入探讨。

一、关于复制权与改编权

1、概念

复制权是指印刷、复印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作成一份或多份的权利。

改编权是指改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利。

2、复制权与改编权的联系

从改编权的发展来看，改编权是复制权的扩张，改编权是为了进一步保护著作权人的权利，在复制权无法完全保护著作权人的利益下应运而生的一项著作财产权。

此外，在司法实践中，二者更存在着难以区分的联系。第一，在适用范围方面，法院在审理相似案件时，常常不将复制权与改编权加以区分。司法实践中判决往往以抄袭、剽窃等词语表明被告侵犯原告著作权。笔者认为“剽窃”、“抄袭”根据汉语来解释，其意思与“复制权”更为接近。因此，笔者认为审判实践中利用“剽窃”、“抄袭”等词语模糊复制权与改编权的行为有扩大复制权适用范围，进而缩小改编权在司法实践中适用范围的趋向。虽然侵害作者复制权与改编权应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任，但是侵犯改编权有产生新作品的可能性，这点与侵犯复制权存在本质区别。第二，在判定侵权标准方面，二者均采取接触+实质性相似的侵权判定标准。从上述两案例也可以看出，上述复制与改编所取得的作品与底稿作品均构成实质性相似。

二、区分复制权与改编权的必要性

或许二者联系太过紧密，实践中往往对复制权与改编权的区分不清，甚至是混杂适用，给人一种无须区分复制权与改编权的必要。然而，复制权与改编权作为两项独立的权利，我们必须承认其二者的区别并且肯定区分二者的意义。

第一，从定义来看，改编作品是具备独创性的新作品。第二，从调整行为来看，复制权调整的是复制行为，复制行为导致复制件的产生；改编权调整的是改编行为，改编行为导致改编作品的产生。第三，从权利归属来看，改编原作品而产生的改编作品，其著作权由改编人享有。例如，出版改编已有作品而产生的作品，应当取得改编作品的著作权人和原作品的著作权人许可，并支付报酬。而复制行为不会产生新的作品，也不会有新的权利人，相关著作权仍然是原作品权利人所有。第四，从权利行使来看，改编作品著作权人在行使著作权时不得侵犯原作品权利人的著作权。行为人可在原著作权人同意并支付一定报酬的前提下对原作品进行改编再创作。

总的来说，改编者对于改编作品仅享有消极意义上的著作权，即制止他人未经许可使用其改编作品的权利，而不享有积极意义上的著作权，即不得自行使用或独立许可他人使用其改编作品。因此，对改编作品著作权的行使或任何对改编作品的使用行为，除法律有特别规定外，均应征得改编者和原作品著作权人的双重许可，否则不仅侵害改编作品的著作权，还将侵害原作品的著作权。

三、复制权与改编权侵权界定标准

复制品与原作品达到相同的程度；改编作品具有一定独创性，但保留了原作品表达的基本内容。保留了作品所表达的基本内容意味着“新作品与原作品在表达上具有相似性。[iv]”如前所述，不论是改编作品还是复制品，二者均与原作品构成实质性相似。如果行为人对原作品的再创作高度已经超出实质性相似的范围，完全脱离了原作品，那么该再创作将不再受到原著作权人的权利限制。

如图所示，改编作品与复制品均保留了原作品表达的基本内容，即复制品与改编作品均与原作品构成实质性相似；改编作品具有一定的独创性，但因其独创性未达到脱离原作品，虽具备新作品的构成要件但却不能完全独立于原作品。进一步来说，判定复制品与改编作品的侵权标准应当着眼于“实质性相似”的程度以及“独创性”的高度，复制品与改编作品的“实质性相似”程度应当有所不同，而改编作品与独立作品的“独创性”高度也应当予以区分。

以上述三个案例为例：

1、判定被控侵权作品的表达与涉案权利作品的表达是否构成实质性相似

首先应当明确的是，判定实质性相似的基础对象是作品的表达而非思想。上述三案例中，法院通过整体观感与部分对比的方法，认定被控侵权作品与涉案权利作品构成实质性相似，但是三案例的“实质性相似”的程度并不相同。

案例一中，苏绣的颜色要比原稿画色丰富许多，如画作中人物头发的水墨色，苏绣要用黑色、棕色、青灰、黄灰、绿灰5套色线；整体的感官上也与原稿给人以不同的感受。

案例二中，经庭审比对，被控侵权作品与涉案权利作品的对应部分（第一、第二部分），以及从整体上，在视觉上基本无差别，两者高度相同，且作品第三部分也构成相同，只因该部分的表达具有唯一性而判定第三部分不构成侵权。

案例三中，经庭审对比，该被诉侵权产品在人物造型以及穿着物的特点均与原告涉案作品相应部分相同，且让受众产生了“两部作品近似或在后作品来源于在先作品”的感知。

笔者认为，在判定“实质性相似”时，应当区分“相似”与“相同”，同样也应当区分“部分相似”和“整体相同”、“部分相同”和“整体相似”。这对于最终认定“复制”还是“改编”意义重大。

2、被控侵权作品是否具有独创性的表达

如被控侵权作品与涉案权利作品已构成实质性相似，被控侵权作品实属侵权作品，但其能否构成改编作品，需要进一步对其表达的“独创性”进行分析。

案例一中，刺绣一幅《华清浴妃图》，大致估算需要赤橙黄绿青蓝紫等20多大类颜色，每一类颜色又由浅到深十几种，而绣品颜色的搭配需要刺绣艺人在工笔画上作以新的表达。另一方面，不管是绣制花卉还是绣制衣服，都需要绣娘在配色的基础上研究使用不同粗细的“绒、丝、毛”线，再设计丝线排布的方向，通过丰富多彩的颜色和灵活多样的针法体现花卉的灵动、衣服的飘逸和面料的丝光质感。可见，这一过程需要绣娘创造性劳动，笔者认为该创造性已经达到著作权法中规定的“独创性”的高度，苏绣工艺应当认定为一种区别于工笔画、具有独创性的新的表达。

案例三中，涉案作品系平面美术图案，而被诉侵权产品外形为立体玩偶，但法院认为被告在人物身体比例等部分均在原告涉案作品的基础上进行了“卡通化”处理，融入了创作者的独创性智慧成果。

案例二中，从美术作品到雕塑作品，乍听之，美术作品与雕塑作品似乎在表达形式上并不相同，被告也付出了劳动成果。为何认定该行为侵犯复制权？关键在于被告所付出的劳动成果是否达到了“独创性”的高度。从被告的身份来看，其属于雕塑公司，根据美术作品制作雕塑的行为更像是一种制造行为，该制造行为并未贡献出更多的创作性表达，例如给予底稿作品更加传神的形态、形象塑造等，最后呈现出来的雕塑制作品与底稿作品大致相同，没有明显不同的视觉效果，其仅仅将平面作品立体化，不具有能够构成改编的独创性。

3.平面到立体与复制行为、改编行为的关系

理论研究与司法实践中对于从平面到立体是否构成复制行为一直有争议。虽然我国加入的《保护文学艺术作品伯尔尼公约》中的复制权系广义的复制权，即包括将平面到立体认定为复制行为。但是笔者认为，解释该规定的逻辑应当是先认定了平面到立体或立体到平面的行为符合复制的构成要件，即该行为不具有任何独创性的行为，而后认定其为复制行为，而并非因某人实施了平面到立体的行为就直接认定该行为符合侵犯复制权的构成要件。因此，区分复制行为与改编行为的根本不在于其是否从平面到立体还是从立体到平面，而在于是否贡献了区别于原作品的独创性表达。判断某作品是侵犯复制权还是改编权，不应当单纯从形式上或者某种特定行为上判断，而应当从作品本身出发，判断在后的作品与在先作品相似程度如何，在后作品是否具备一定的独创性。

四、小结

虽然改编者对于改编作品仅享有消极意义上的著作权，即制止他人未经许可使用其改编作品的权利，但是最高院50大典型案例中，将依底稿制作的“苏绣”认定为改编作品，一定意义上可以引导司法实践摒弃模糊复制权与改编权的审判趋向；此外，明确区分二者也给我国刺绣行业、传统工艺予以了一定的法律保障，也可以在一定意义上促进我国非物质文化遗产的保护。

笔者认为，片面强调复制权会过度扩大原作者的权利，片面强调改编权亦会造成原作者的权利受到不当侵害。在司法实践中，区分复制权与改编权、准确确定侵犯复制权与改编权的标准，在维护社会公平正义、推动版权事业健康发展均有重要意义。

[i] （2018）苏05民初557号判决书；（2019）苏民终1410号判决书

[ii]（2018）黔0305民初328号 判决书；（2019）黔民终449号 判决书

[iii] （2015）金义知民初字第632号

[iv] 王迁：《知识产权法教程》，北京，中国人民大学出版社，2011年版，第160页