作者：周春霞 | 江苏瑞途律师事务所

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2020年注定是一个不平凡的一年，新年伊始，中国人民团结一致全民抗疫并取得了阶段性的胜利，但因“李文亮”相关商标被抢注引发社会热议，各路文章也是铺天盖地接踵而至。商标也顺理成章地成为了2020年年初热议的话题。

谈到商标，多数人的印象可能还是停留在对传统标识的认知上，例如：文字、图形、字母等标识。自我国加入世贸组织以来，不断与世界接轨融合。2001年《商标法》修改，首次明确了“三维标志”（又称立体商标）可作为注册商标类型予以保护。虽然立体商标在我国出现的时间并不长，但随之而来的侵权纠纷法律问题却日益凸显，尤其在2016年-2019年呈现出井喷式发展趋势。

【图1-系笔者以立体商标为关键词，就立体商标诉讼案件在无讼中检索统计情况】

现行《商标法》并未对商标进行明确的定义，但根据《商标法》第三条、第八条、第九条、第十条、第十一条以及第十三条的规定，商标可分为“可使用商标”和“注册商标”两类形态。在我国要想取得商标专用权，必须将“可使用商标”向商标局申请，经其核准成为“注册商标”。

至于三维标志能否成为注册商标，核心在于其是否具备能够区别不同商品或服务来源的识别作用。根据商标法的规定，除绝对条款外，三维标志能否获准成为注册商标，主要涉及《商标法》第九条、第十一条及第三十二条所涉及显著性条款和“不得与在先权利冲突”等相对条款，其中，立体商标显著性的判断是一个非常复杂的命题。下面笔者结合具体案例就立体商标固有显著性方面的判断作简要分析。

案情简介

2018年苏酒集团贸易股份有限公司（简称苏酒集团），以注册号为13038306“海之蓝酒瓶”立体商标、注册号为13035197“天之蓝酒瓶”立体商标为名，诉称A公司的涉案两款产品，分别侵害了苏酒集团的上述立体商标权。

【图2-系注册商标与涉案产品的比较】

法律评析

本案争议焦点集中在涉案产品容器是否与涉案立体商标相似。因涉案立体商标包括立体容器和平面瓶贴两个要素的组合，在进行相似判断时，应当甄别涉案立体商标的显著性要素，因此，本案核心问题是：如何进行涉案立体商标的显著性判断。

结合《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条关于判断商标近似规定所确立的基本原则，首当其冲需要考虑注册商标的显著性问题。根据《商标法》第八条、第九条及第十一条、第十二条的规定，立体商标显著性的获取具有二种方式：一是自身具有固有显著性；二是基于长期广泛的使用而获得显著性。对于第二种方式获得显著性，目前并没有太多的争议，而对于立体商标是否具有固有显著性，以及如何判断其固有显著性，现行《商标法》及其司法解释均未给出正面规定，因此实践中存在较大争议。

2018年在审理克里斯蒂昂迪奥尔香料公司与原国家工商行政管理总局商标评审委员会商标申请驳回复审行政纠纷一案中，最高院指出：“判断申请商标是否具有显著性，应当综合考虑商标标志本身、商标指定使用商品、相关公众的认知习惯以及商标指定使用商品所属行业的实际使用情况等”。实务中，究竟如何判断三维标志是否具有固有显著性，笔者拟从商标的区别性和识别性两个角度分别予以论述。

第一、涉案三维标志不具有商标法上的区别性特征

关于商标的区别性，有的学者又称之为独创性，笔者认为二者不具有等同性，独创性源于著作权法中对于作品的判断要件，强调的是著作权人的独立创作而非模仿抄袭他人。而商标的区别性笔者认为更多的是依附于具体的商品或服务类别来做判断，举例来说：将“小熊”文字标识用于第18类动物用具商品项目上，因“小熊”系该类别的通用名称起不到区分作用，故无法作为注册商标予以使用；然而，将“小熊”用于第11类电烹调用具项目上却能得到核准注册。这就充分说明了商标的区别性与著作权的独创性不能混为一谈。虽然现行商标法对于区别性并未明确定义，笔者认为商标的区别性，更多的是指在同领域中的同一元素间比较是否具有区别力。

根据《商标法》第八条、《商标法》第十一条之规定，能够成为注册商标的标识一定不是商品或服务的通用元素，例如通用名称、通用图形、通用包装形状等，因为它们彼此不具有区分的基本作用。相反，立体商标之所以能够成为注册商标的基础性前提取决于其具有一定的区别性特征，并非商标法第十二条规定之情形。其次，参照《商标审查及审理标准》第四部分关于立体商标显著特征审查规定，“由不具有显著特征三维标志和具有显著特征其他平面标志组合而成的立体商标具有显著特征，但该注册商标专用权保护范围仅限于具有显著特征的平面标志。”

具体到本案中，苏酒集团第13038306、13035197号注册商标系三维标志与平面标志的组合，三维标志部分是玻璃酒瓶的立体空间形状，而平面标志主要由文字与图形构成。涉案商标被核准注册在第33类白酒商品上，又因白酒系大众快消品的范畴，是百姓餐桌上的常备饮品。那么酒瓶作为白酒的包装容器，其形状样式又是怎么样的呢？经笔者检索发现，在苏酒集团涉案立体商标申请日之前，作为白酒的常见包装容器，其立体空间形状及颜色在行业中已日趋雷同。因此，可以确定本案的三维标志作为通用的包装容器，明显不具有区别性。

【图3-系笔者针对酒类容器检索结果的部分展示】

第二、涉案三维标志系商品的包装容器，不具有识别商品来源的识别性。

识别性，系指依据一般生活经验判断，商标所指定使用之商品或服务，就相关消费者认知、实际交易情况及其使用方式，足以使相关消费者认识其为表彰商品或服务之标识，并得藉以与他人之商品或服务相区别。

根据《商标法》第九条，以及《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第九条从否定的角度规定，“仅以商品自身形状或者自身形状的一部分作为三维标志申请注册商标，相关公众一般情况下不易将其识别为指示商品来源标志的，该三维标志不具有作为商标的显著特征。”，皆从商标的识别性角度对商标显著性的构成要素予以了明确阐述。因此，在判断标志显著性时，需充分考察该标志是否具备相应的识别性，而判断三维标志是否具备识别性，关键在于对相关公众的认知习惯和能力的判断。

商标领域中的“相关公众”，在《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定中予以了明确的界定，即：相关公众既包括了商品的消费者、也包括与商品营销有密切关系的经营者。白酒作为大众消费品，其“相关公众”的群体必然极其广泛。因为相关公众的广泛性，在一定程度上决定了白酒市场价格通常是比较亲民的。显然，消费者在选购普通消费品的注意力，远比选购一件价格高昂的奢侈品的注意力要低得多。因此，以消费者持有这种一般注意力的前提下，试图通过已日趋雷同的酒瓶来区分商品来源，显然无法达到商标“识别”目的。

无独有偶，在雀巢方形瓶案中，雀巢公司指定使用在食用调味品商品上的第G640537号“方形瓶”立体商标申请被商标局驳回的理由之一，是该三维标识通常会被消费者认为是商品的容器，本身难以起到区分商品来源的作用。该案经过一审二审，法院均认为：当申请商标是指定使用商品自身的形状或其包装的形状时，相关公众通常会将其认知为商品的包装或商品本身的形状，而并不会将其作为商标予以认知。

所以，对于立体商标固有显著性的判断，笔者认为：不仅需要从元素自身（即三维标志本身）的区别性特征予以把握，还要结合该元素在实际运用场景中，相关公众对其认知情况，进行综合考虑。

初步结论

综上，本案苏酒集团所主张保护的立体商标，是否可以构成注册“立体商标”有待进一步斟酌。正如文章标题所述，无显著‘立体’元素的商标，是否能够为‘立体商标’？。

《商标审查及审理标准》指出，立体商标是指仅由三维标志或者含有其他要素的三维标志构成的商标。立体商标可以是商品本身的形状、商品的包装物或者其他三维标志。因此，立体商标的组成主要有三种情形:

（1）由显著特征三维标志和具有显著特征其他标志组合而成，该立体商标具有显著特征；

（2）由显著特征三维标志和不具有显著特征其他标志组合而成，该立体商标具有显著特征；

（3）由不具有显著特征三维标志和具有显著特征其他平面标志组合而成，该立体商标具有显著特征，但该注册商标专用权保护范围仅限于具有显著特征的平面标志。

对于前两种情形的显著性，业内多无异议，但是第（3）种情形，业界争议较大。争议理由如下：

第一、依据《商标法》第九条、第十一条第一款及第十二条的规定注册商标基本特征是应具有显著性，不管是文字、图形、字母还是三维标志都必须具有显著性特征。不论显著性是与身俱来，还是后天使用形成具有第二含义，必须要满足其一。总之，对于不具有显著性的三维标志应禁止注册。

第二、将不具有显著性的三维标志核准注册，具有侵占公共资源之嫌疑，易形成不当垄断，甚至可能导致商标权人权利的滥用，妨碍行业的进步发展。

第三、上述第（3）种情形，只将保护范围限定在只具有显著性的平面标志部分，存在导致重复保护的嫌疑。即，原本可通过文字、图形等一般商标样式予以保护，却舍近求远，背离了立体商标保护的初衷。

换言之，如果具有功能性或美学价值的三维标志原本应通过著作权、外观设计专利予以保护，却以上述途径获得商标法的保护，那么商标保护与著作权、专利权保护的界限又在哪里？

综上，笔者认为，以无显著特征三维标志和其他平面标志组合获得立体商标注册的现有核准规则，应当被修正，否则势必造成更多的权利冲突，也会导致市场经营主体在寻求相应的法律保护时无所适从。

（本文仅代表作者个人观点）

参考文献

①案号：（2018）最高法行再26号；

②案号：（2010）粤高法民三终字第418号；

③案号：（2013）民申字第61-1号；

④孔祥俊：《论商标的区别性、显著性与显著特征》现代法学-第38卷第6期。