瑞途原创 | 专利申请到底要不要提前公开？

作者：徐倩 | 江苏瑞途律师事务所

（本文约2700字，阅读约需4分钟）

我国专利法规定：国务院专利行政部门收到发明专利申请后，经初步审查认为符合本法要求的，自申请日起满十八个月，即行公布。国务院专利行政部门可以根据申请人的请求早日公布其申请。如果申请人请求提前公开的，则申请立即进入公开准备程序。

目前，多数专利申请人在提交申请时默认选择提前公开，但对于是否应当选择提前公开，并没有进行认真权衡，尤其对于专利申请提前公开可能造成的一系列问题，并不了解。在此，有必要深入讨论。

首先，一件发明专利申请是否申请提前公开，要看专利申请的目的。如果是为了申报项目、申请高新技术企业等目的进行专利申请，可以选择提前公开，以尽快获得专利授权；如果申请专利的目的是为了储备专利或提前进行专利布局，则一般不要提前公开，避免申请人自身的技术研发方向过早地暴露在竞争对手面前；如果是专利布局中属于给竞争对手设置技术壁垒的申请，则可以选择要求提前公开，以尽快使相关技术进入专利保护，打乱竞争对手原有部署，削弱竞争对手的市场竞争力；如果只是为了避免竞争对手获得相关专利而进行的防御性申请，那当然更应该选择提前公开。

其次，要看专利产品的市场进入时间。因为大多数企业申请专利的最主要目的是保护自己的产品市场，垄断专利产品的生产和销售，阻止竞争对手仿制和销售类似的产品，提高市场竞争力，因此，与产品对应的专利的公开时间需要与产品的上市时间相对应。

再次，要看专利产品的可复制性。当专利申请对应的产品不容易复制时，专利申请公开时间最好能略早于或等于产品的上市时间，以便在产品上市时进行自主研发创新的宣传；当专利申请对应的产品非常容易复制时，则公开时间应该尽可能晚于产品的上市时间，避免在发明专利的公开到产品上市的这段时间内，竞争对手根据已经公开的专利信息在申请人自己的产品上市之前生产类似产品，反而给申请人带来不利影响。

虽然根据申请专利目的、专利产品市场营销策略等因素，申请人可以选择是否提前公开专利文本，但专利提前公开可能引发的一些问题，需要申请人认真关注。

对于申请人来说，发明专利提前公开的好处主要有三：

一是可以缩短审批时间，早日获得专利权。根据专利法规定，只有在发明专利申请公布后，才能进入实审程序。因此，发明专利申请越早公开、越早提出实审请求，就能越早获得专利授权，这也是很多申请人在提交专利申请的同时就要求提前公开和提出实审请求的原因。

二是可以获得更长的临时保护期。根据专利法十三条规定，发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或个人支付适当的费用。这就是所谓的专利临时保护制度，发明专利越早公开，在发明专利最终授权的前提下，申请人可以获得越长的临时保护期。

三是可以阻止竞争对手就相同或类似专利申请在国内外获得专利权。根据专利法第二十二条规定，申请日以前在国内外为公众所知的技术为现有技术。在申请日以前公开的专利申请，可以作为现有技术评价在后专利申请的新颖性和创造必。因此，对于专利申请来说，只争朝夕可能稍显夸张，但专利申请日或公开日确实非常重要，可能在先专利申请的公开日只是早了一天，就会导致相同技术方案的在后专利申请因为缺少新颖性而不能获得授权。从这个角度来说，请求专利提前公布也是一个不错的给竞争对手设置专利授权障碍的方法。

但是，发明专利申请提前公开的弊端也是非常明显的。

首先，提前公开虽然可以早日获得临时性保护，但在获得专利权之前，无法获得充分的、有效的法律保护。根据我国专利法规定，发明专利临时保护程序中，专利权人的行政处理请求或诉讼请求是支付适当的费用，而不是侵权之诉，因为他人在专利授权之前的实施行为并不属于侵权行为。在仅要求发明专利临时保护时，专利权人既不能主张惩罚性赔偿，也不能禁止他人对专利临时保护期内制造、销售、进口的被诉专利侵权产品的后续使用、许诺销售、销售，其保护力度远不如专利权侵权之诉。

其次，专利申请一旦公开，就成为现有技术，申请人在某些方面就丧失了主动性。例如：在申请专利的过程中，申请人可能出于种种考虑选择将递交的申请主动撤回，如果申请内容尚未公开，该技术还可以作为一项技术秘密由申请人拥有，且日后还可重新提出申请；如申请内容已经公开，则意味着该技术进入了公知技术领域，申请人就不能再就相同内容获得专利保护了。尤其是对于提前公布的专利申请而言，专利申请在初审合格后会快速地进入公布准备阶段，这个时候即使将专利申请撤回，进入公布准备的发明专利申请依然会公布，对申请人而言，这种情况显然是极为不利的。

再次，发明专利提前公开会使竞争对手了解专利申请技术的时间提前。专利提前公开在技术竞争中可以说是一把双刃剑，一方面，提前公开的技术可能给竞争对手相同或类似的专利申请的授权设置障碍；而另一方面，竞争对手又会提前了解专利申请的技术方案，不仅提前掌握申请人的技术研发方向，还可能针对该技术进行提前规避或更早地在此基础上进行再创新，不利于专利申请人维护其先发市场竞争地位。

最后，发明专利提前公开可能不利于申请人进行系列专利布局。对于一个企业来说，整体化的专利布局是企业的高阶追求。申请人在一个产品研发过程中，会前后产生一系列的专利申请，不仅仅是基础专利申请后续会有关联技术方案需要提出专利申请，一些改进专利申请后续也可能会针对相关的技术方案提出专利申请。对于系列专利申请，尤其是专利申请技术持续改进的情况下，在先过早提前公开的专利申请可能成为申请人在后申请的授权障碍。

虽然发明专利提前公开存在种种弊端，申请人可以选择不提前公开，但却不能选择不公开，因为在专利保护制度中，公开是申请人或专利权人必须付出的代价，这是专利制度的根本所在，即公开换保护。专利法第一条中即规定了该法的立法宗旨：为了保护专利权人的合法权益，鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展，制定本法。专利法的立法意图一方面在于保护技术工作者的创造性劳动，但更大的意义却在于推动全社会的技术进步。

为了促进科学技术进步和经济社会发展，促进申请人公开自己的发明创造，需要让渡给予申请人或专利权人一定的利益进行交换，这也就是所说的保护专利权人的合法权益。换句话说，就是发明人通过对发明创造的公开换取一定期限的排他实施权，而当保护期限届满时，任何人均可自由使用。对申请人或专利权人来说，公开是需要履行的义务，保护是国家给予的权利。

对于申请人或专利权人来说，如何在履行义务的基础上更好地保护自己的利益，需要做好权衡，而选择何时公开，实质上也是一种博弈，是公众利益和专利权人的私益之间的平衡。在实务工作中，申请人可根据自身情况，综合考量，选择是否需要对专利要求提前公开，以实现专利价值的最大化和专利运营的最优化。