瑞途原创 | QQ，不能随便发的空间

作者：王玉姣、胡锋锋 | 江苏瑞途律师事务所

（本文3200字，阅读约需6分钟）

最近，由瑞途律师事务所代理的一件路灯外观设计无效宣告案尘埃落定，无效审查决定中以用于推广宣传的QQ空间相册中产品图片在上传时处于公开状态为由支持了请求方的请求，宣告专利权全部无效。结合以往无效决定中对QQ空间公开证据的认定，对于将QQ空间公开作为宣告外观设计专利无效的证据，本文将重点探讨需要特别关注的问题。

外观设计专利侵权诉讼中，涉嫌侵权的一方最常采用的策略之一即为对涉案专利权提出无效宣告请求，一旦涉案专利被宣告无效，涉案专利的权利基础不存在，侵权诉讼案件即可终结。

而在外观设计专利权的无效宣告理由中，最常被用到的，毋庸置疑是《专利法》第二十三条，即：“授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计”，以及“授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别”。换言之，如果被诉侵权人能够找到涉案专利属于现有设计，或其相对于现有设计或现有设计特征的组合不具有明显区别的证据，那么涉案专利权将被宣告无效。

寻找上述的现有设计证据，除了从特定分类号中的大量同类外观设计中一一筛选之外，还有一个可能更为高效便捷的证据获取思路，即尝试寻找发明人自己的在先公开证据。

（图片来自腾讯）

目前，互联网宣传模式逐渐成为商家用于宣传、营销的主要手段之一。除了公司网站、公众号的宣传之外，一些商家经营者也会采用在微信、QQ空间中上传产品图片或照片予以宣传，寻求商机。这些网络营销宣传行为是否构成专利法意义上的“公开”，通常是相应的外观设计专利是否能够被宣告无效的焦点问题。

我们以QQ空间公开为例，深入讨论一下QQ空间公开发布行为是否为专利法意义上的公开，使得申请日前发布的产品图片构成影响外观设计专利权稳定性的现有设计。

其次，我们还需要进一步讨论，如果发现专利权人（或他人）在专利申请日前在QQ空间的相册中公开了涉案外观设计专利产品的照片，需要重点关注哪些方面才能让证据无懈可击。结合国家知识产权局复审与无效审理部近年来针对QQ空间公开发布证据的认定标准，笔者总结了将QQ空间公开作为宣告外观设计专利无效的证据，需要重点注意的几个方面。

一、QQ空间中图片的上传时间应当在涉案外观设计专利申请日前

QQ空间相册中图片上传时间，直接涉及其能否认定为现有设计，因此需要特别予以关注。

（图片来自腾讯）

QQ空间对相册中每一张图片都会记载上传时间，在通常情况下，图片或照片的上传时间代表了其进入腾讯服务器的时间，记载时间的表达字符由互联网的系统自动生成，QQ空间仅对图片提供旋转、裁切、滤镜特效选择等有限的编辑功能，而不能对图片或照片进行替换且保持原上传日期不变。QQ空间的运营服务商腾讯公司作为我国大型互联网综合服务提供商之一，其信誉度较高且系统环境相对稳定可靠，具有相对严格和规范的管理机制，因此能够确认QQ空间相册的图片显示的时间为图片实际的上传时间，在无其他证据足以推翻上述事实的情况下，国家知识产权局复审与无效审理部一般认定上传时间即是发布时间。

二、QQ空间并未设置访问权限，相册并未设置可见范围

1、图片在QQ空间上传后，是否处于公众想获得即可获得的状态？

如果要达到公众想获得即可获得的程度，首先应当考虑的是，公众作为非QQ好友能否访问该QQ空间。正如大家所熟知的情形，当双方互为QQ好友时，通常可以看到对方的QQ空间，但是，如果双方并非好友，作为陌生人，还能够进入对方的空间吗？

在第35001号无效决定中，请求人提出了两份“QQ公开”的证据，分别是专利权人法定代表人的QQ帐号和专利权人法定代表人的QQ好友的帐号。虽然根据该证据中的记载，QQ空间中的图片通过登陆本人帐号或者好友帐号是可以看到的，但该证据仅能证明QQ帐号的空间在公证时仅限于好友可见，而并非处于所有人可见的状态。因此，仅凭该证据无法证明该QQ空间所显示的图片处于公开状态。由上述案例可以得知，QQ空间的图片是否处于公开状态，应当以陌生人是否能够访问该空间为考察对象。这就取决于QQ空间所有者是否设置了访问权限，如果QQ空间所有者并未设置访问权限，那么该QQ空间处于公众想访问就能够访问的状态。

（图片来自腾讯）

其次，进入QQ空间，也并不等于能够查看全部的相册，QQ空间所有者通常还可以针对不同的相册设置相应权限，如仅对好友可见或仅对特定人可见等等。因此，还应当考虑的是，QQ相册是否设定了可见范围，如果针对需要的相册QQ空间所有者设置的权限为“对所有人可见”，那么该相册中的图片才处于公众想获得即可获得的状态。

2、上传时间是否等于公开时间？

用户可以通过设置QQ空间访问权限来限制他人访问，从而确保上传的内容处于非公开状态。因此，图片在QQ空间相册内完成上传并不等于其在上传时间点即自动向不特定公众公开，即上传时间不能直接等同于公开时间。而通常侵权行为发生的时间在涉案专利申请日之后，取证（公证）更是在涉案专利申请日之后，其也仅能证明涉案的图片在取证（公证）之时处于对所有人公开的状态，无法直接证明该图片在涉案专利申请日之前的公开情况，因此上传时间能否被认定为公开时间仍需结合其他因素进一步考虑。

三、QQ空间主要用于公开推销、宣传产品的商业用途，而非仅为私密性的个人使用QQ

根据使用者的不同可以分为企业QQ和个人QQ，企业QQ通常以企业名称、字号/商号、LOGO、产品图片或商标等作为其QQ名称或头像，以企业QQ空间来发布图片，一般应认定为该企业QQ用户以此进行产品推广、宣传或销售活动。

而个人QQ一般情况下具有一定的私密性，一般具有限制他人访问的可能性。在第37939号无效决定中，由于作为证据的QQ为个人QQ而非企业QQ，并且其相册所示图片中产品具体类型有限、上传时间跨度有限、用于标识产品信息的文字寥寥无几，仅由这些有限的信息无法确定该QQ空间确被用于商业宣传，因此无法推定其相册内的图片在上传之时已向不特定公众公开。

但个人QQ如果做为营销工作的工具，像企业QQ一样用于商业宣传、推广，那么其私密性的个人使用的属性则会降低。如个人QQ用户在特定时间段通过大量上传发布相关图片、说说以及在图片下留言等方式，公开地进行产品的展示、宣传、推广，甚至销售，此时，个人QQ空间的用途则主要为向不特定公众进行商业目的的宣传、推销产品，通常认为其已经具有了商业用途，不会限制公众对QQ空间的访问。这也将进一步加大了QQ空间上传的图片在其上传之日起即处于公开状态的可能性。

除此之外，还可以从QQ空间相册中其它的宣传图片中获得该QQ具有商业推广用途的佐证。例如，QQ空间相册或说说中持续公开宣传某类产品的图片或宣传用语，再如在其图片的留言中存在型号、规格、购买渠道、价格等信息，或他人询价或咨询产品信息的留言以及QQ用户关于前述问题的回复等等，能够佐证该QQ空间实际上具有商业推广的用途，即主要用于向不特定公众公开推销产品，对于此种以商业用途为主要目的的QQ空间，可以推定其在图片上传时即对所有人公开，除非有相反证据表明该空间在图片上传时存在未公开或仅对特定人公开的情形，但此方面的举证责任应由主张未公开或仅对特定人公开的当事人承担。

综上，针对QQ空间中上传的图片是否会被认定为在专利申请日前已为公众所知，从而构成现有设计的问题，可以总结为以下几个方面：

1、QQ空间中图片的上传时间应当在涉案外观设计专利申请日前；

2、QQ空间并未设置访问权限，相册并未设置可见范围；

3、QQ空间主要用于公开推销、宣传产品的商业用途，而非仅为私密性的个人使用；

在满足以上的条件的同时，如果QQ空间中公开的产品图片与涉案专利中的外观设计相同或实质相同，或无明显区别，那么QQ空间上传的图片构成专利法意义上的现有设计，能够直接否定涉案外观设计的专利权稳定性。如果遭遇专利侵权诉讼，被诉侵权方掌握这样一份QQ空间公开的证据，则既可以直接进行现有设计抗辩，也可以依此请求宣告专利权无效，无论在外观设计无效宣告还是在侵权诉讼的战场中，被诉侵权方都将拥有一把克敌制胜的利剑。

作者简介

王玉姣：专利代理师，实习律师。理学硕士，毕业于兰州大学，无机化学专业。从事配位化学、无机材料化学研究7年，具有丰富的科研工作经历；并在化学化工、材料领域发表论文/会议论文十余篇；其中以第一作者发表SCI论文2篇，EI收录论文1篇，核心期刊论文2篇，会议论文1篇；以第二作者发表论文3篇；以第一作者获第二届 Wiley Online Library 优秀文章推荐大赛三等奖。

胡锋锋：江苏瑞途律师事务所主任助理专利代理师，实习律师，全国首期专利信息实务人才。专业从事知识产权法律服务八年，曾获2016年中华全国专利代理人协会年会暨第七届知识产权论坛优秀论文，先后参加两个国家知识产权局立项的知识产权分析评议项目。