瑞途原创 | 商标侵权酌定赔偿中如何准确进行“酌定”？

作者：周春霞 | 江苏瑞途律师事务所

（本文约3700字，阅读约需7分钟。）

我国《商标法》继2001年修法增加了法定最高赔偿限额后，直至2013年又引入惩罚性赔偿制度以来，2019年《商标法》再一次大幅提高了法定最高赔偿额和惩罚性赔偿的倍数。因此，不难看出针对商标的保护从立法层面给出了充分的肯定性回答，但是在司法实务中，如何具体把握《商标法》第63条，对于实践中的各方参与者来说，仍然需要探索前行。

商标权作为一项私权，必然存在相应权利保护的边界。适当地保护能够起到鼓励商标权人积极使用商标目的，从而维护公平的市场竞争秩序。否则，过度的保护会产生适得其反的效果。然而商标保护最直观的数据，无外乎体现在个案的侵权判赔额上。就《商标法》而言，涉及侵权赔偿计算方式主要体现在《商标法》第六十三条。针对《商标法》第六十三条笔者主要将其概括为三部分内容，分别为：酌定赔偿条款（又称裁量性赔偿条款）、惩罚性赔偿条款、以及法定赔偿条款。条款具体内容如下：

1、“酌定赔偿条款”体现在《商标法》第六十三条第一款的前半段，即“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。”

2、“惩罚性赔偿条款”规定在《商标法》第六十三条第一款的后半段，即“对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。”

3、“法定赔偿条款”表现在《商标法》第六十三条第三款，即

“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。”

本文主要讨论的是酌定赔偿条款在实际运用中遇到的痛点以及如何精确把握酌定赔偿额的计算依据。

一、酌定赔偿仍属于实际损失的赔偿范畴

因为酌定赔偿与法定赔偿中均具有酌定裁量的情形，导致二者被混同误认的情况多有发生，在实务中也曾经存在过争议，争议点主要集中在法定赔偿最高限额以上确定赔偿额的赔偿方式，是一项新的赔偿计算方式，还是属于法定赔偿的范畴？据此，最高人民法院民三庭法官孔祥俊、宋晓明先后在《人民司法》发表文章明确提出：要正确把握法定赔偿与酌定赔偿的关系，酌定赔偿是指法官在一定事实和数据基础上，根据具体案情酌定实际损失或侵权所得的赔偿数额，其不受法定赔偿最高或者最低限额的限制。并且上述酌定赔偿不是在适用法定赔偿，仍属于实际损失或侵权获利的确定，不能因法定赔偿中有酌情考虑就将上述酌定赔偿混同于法定赔偿。2016年全国法院知识产权审判工作座谈会暨全国法院知识产权审判“三合一”推进会上，最高人民法院副院长陶凯元的发言中，进一步阐释了“酌定赔偿”方法的内涵，强调了“酌定赔偿”方法在司法实践中对于加大赔偿力度的重要性，引导当事人应当尽量选择运用酌定赔偿方法确定损害赔偿数额。直到2020年北京高院出台了《关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准》中也明确指出“裁量性赔偿不是法定赔偿，属于对权利人的实际损失或侵权人的获利的概括计算”。

因此，“酌定赔偿”不属于法定赔偿的范畴，也并非一种独立的赔偿方式，在法律性质上仍属于实际损失的赔偿范围，并且在适用顺序上应具有优先性。

二、酌定赔偿条款在实际运用中的痛点

笔者通过无讼案例检索网站，以2013年版《商标法》第六十三条第一款（酌定赔偿）和第三款（法定赔偿）在商标判决书中被引用的次数作出比较。具体见下图所示，依据数据显示，实践中法定赔偿已经成为法院确定赔偿额的主要方式。

究其原因，无外乎两方面原因：一是商标属于企业的无形资产，商标权利人遭遇侵权时，维权举证面临举证不到位、举证难等难题；二是酌定赔偿无具体的适用标准，法院存在机械地按照法定赔偿方式来确定赔偿额。因此，难免会造成赔偿额过低的现象，无法填平权利人的实际损失。长此以往，不仅有失公平，客观上也会放纵侵权行为。

要解决上述问题，核心要点在于：明确“酌定赔偿”的确定依据。

三、如何精确“计算”酌定赔偿中的赔偿额

笔者现结合具体的案例，从以下三个方面分析，在酌定赔偿中如何精确计算商标侵权赔偿金额，以供参考。

第一、  注册商标的实际使用是酌定赔偿的前提条件。

注册商标的实际使用是指《商标法》48条规定的“将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”。从《商标法》的立法本意可知，商标的生命在于实际的使用。不管是从撤销三年不使用制度的创设，还是从《商标法》64条未使用不承担损害赔偿的具体规定，皆可看出对于未投入实际使用的注册商标，因不存在被混淆的可能性，故而不具有导致实际损失危害后果。在广州洛旗公司诉被告长沙依公司、湖南茶悦公司商标侵权一案中，法院认为：从商标的实际使用程度来看，在被告的“茶颜悦色”已经早于原告“茶颜观色”商标在相关领域逐步积累了一定的知名度，相关公众看到“茶颜悦色”标识并不会与原告的“茶颜观色”产生误认。因此，在适用酌定赔偿时，注册商标的实际使用是前提基础。

第二、注册商标实际使用的状况决定了损害赔偿数额的大小。

注册商标实际使用的状况，需要结合个案予以认定。在美心食品有限公司诉浙江新美心食品工业有限公司不正当竞争、垄断纠纷一案中，法院认为：原告就“美心”注册商标未在内地进行实际的商标性使用，并未获得属于原告本身在内地的市场商誉。相反被告宁波新美心公司通过使用获得了各类市场荣誉是消费者对被告的经营模式和产品质量的肯定。对宁波地区的消费者而言，宁波新美心公司经营时间较长、产品的美誉度、知名度显然高于原告公司“美心”品牌，消费者并非因为混淆原告“美心”商标的原因才去购买宁波新美心公司经营的产品。故这一商标标识对其经营利润的贡献所占比例相当之小。可见，商标的实际使用状况对于酌定赔偿的具体考量具有重大影响。

第三、商标混淆所引起的损失程度因不同的商品项目而有所区别。

在日常生活中，消费者在选购不同各类商品时，对于商标的辨识力和关注强度有所不同。就日常消费品而言，商标的吸引力远高于技术含量高、市场价值大的商品，多数情况下是购买特定商标下的的产品，俗称“认牌购物”。此时，侵权人通过刻意模仿引起混淆，对于商标权人和相关公众来说都是极其不公的。相反，消费者在选购高于技术含量高、高价格的商品时，考虑的因素会更多。例如，在成都客车公司诉重庆小康公司、重庆瑞驰公司商标侵权一案中，二审法院认为：汽车类商品相对于其他普通商品而言，通常具有价格较昂贵、使用寿命较长的特点，并且涉及交通运输安全，与消费者的生命健康息息相关，因此有关消费者会施以更高的注意力、花费更多的时间对该商品的各个方面进行较为仔细地比较甄别进而作出购买决定，包括品牌、生产厂家、价格、性能配置、外观、养护成本、售后服务等，而不会简单地以汽车的图形标识作为是否购买的依据。消费者通常会施以更高的注意力、花费更多的时间去比较。据此，在衡量商标侵权损失赔偿时，需要个案考虑所涉及的具体商品项目。

据此，笔者认为，在酌定赔偿缺少具体参考标准的现阶段。首先，应从立法层面应主动出台相应的指导意见；其次，对于司法实践的参与者，我们应在具体个案中结合实际以商标保护的立法本意为出发点，总结酌定赔偿需要考量的具体因素。

四、商标保护的本质在于商标所承载的商誉

笔者认为，在解决上述“酌定赔偿”的适用标准之前，还需要厘清商标保护的本质。

商标保护的本质主流有两种不同观点，一是保护商标标识；二是保护商标标识背后承载的商誉。对此，笔者更倾向于第二种观点。原因在于：

1、 依据第一种观点来说，结合我国不以使用为前提的商标注册制度，倘若某一商标刚被核准注册就能获取侵权赔偿，不仅有悖于《侵权责任法》的损失填平原则，更加助长了大量囤积注册商标的不良之风。

2、 商标侵权判断与侵权赔偿额的判断是两个相互独立的话题，不能混为一谈。商标侵权判断更多的涉及显著性的比较，关于显著性的比较可以参见笔者已发表的《无显著“立体”元素的商标，也能称之为“立体商标”？》一文。而侵权赔偿额的判断更多是要顾及实际损失的程度。

基于此，笔者认为，商标保护的本质在于商标标识所承载的商誉。而商誉的取得需要在实际经营中逐步获取，事实上，销售一个产品所取得的利润包含了多种因素。因此，在商标侵权案件中，确定因商标侵权而需要承担的赔偿金额，就有必要从商品利润中分摊出因商标所获得的市场利润份额，并以此作为侵权赔偿的计算依据。

综上，笔者认为商标保护的核心在于商标背后所承载的商誉，而并非是商标标识本身。因此，笔者认为法院在酌定侵权赔偿额时，应更多地关注权利人实际使用所形成的商誉是否有所损失，而不能简单的以注册商标具有垄断的地位过渡的保护权利人的利益。借此，笔者也希望能够通过上述个人观点，就实践中如何具体把握酌定赔偿额的计算依据，提供一点思路。

（本文仅代表作者个人观点）

参考文献：

①孔祥俊：《以创新的思路保护创新－当前知识产权审判新思考》-人民司法·应用-2013年第9期

②宋晓明：《当前我国知识产权司法保护的政策导向与着力点》-人民司法.应用-2015年第13期

③（2019）湘0104民初14008号民事判决书

④（2011）浙知终字第230号民事判决书

⑤（2018）渝民终65号民事判决书