瑞途原创 | 㳀议刑法修订对侵犯商业秘密罪构成要件的调整

《中华人民共和国刑法修正案（十一）》已于2020年12月26日通过，将于2021年3月1日起施行。其中，刑法第二百一十九条的修订，涉及侵犯商业秘密罪的构成要件的重大修改，以下做简要讨论。

修改一：侵犯商业秘密罪的构成要件发生实质变化，将“给商业秘密的权利人造成重大损失的”、“造成特别严重后果的”修改为“情节严重的”、“情节特别严重的”。

该修改是否实质性将侵犯商业秘密罪由原来的“结果犯”转变为“行为犯”？“情节严重”相较于原来的“造成重大损失”的表述，显然即包括了行为后果的严重性，也包括了行为性质的危害性和行为程度的严重性。

尤其是结合法释〔2020〕10号第五条第（一）项的规定，“以不正当手段获取权利人的商业秘密，尚未披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据该项商业秘密的合理许可使用费确定”。该司法解释是在刑法本次修订之前出台的，因此还在就原刑法所规定的“给商业秘密权利人造成重大损失”犯罪要件进行解释。这一项的解释从字义上来看似乎有些说不通，但是，司法机关显然是想就侵犯商业秘密案件中大量存在的“已获取但尚未披露使用”的严重侵权行为课以刑罚。客观上，行为人以不正当手段获取权利人的商业秘密之后，无论该商业秘密是否被使用或披露，商业秘密已经脱离了权利人的控制，处于随时可以被他人非法使用或披露的状态；更进一步说，如果我们确认商业秘密的财产属性，盗取他人商业秘密，与盗取他人钱物，在行为性质上并无本质区别，该盗取行为的严重性取决于所盗取钱物的价值。从这个角度来看，上述司法解释的规定就完全说得通了。在刑法修订后，明确将“重大损失”的结果要件调整为“情节严重”的行为程度要件，上述规定更加顺理成章。

再结合刑法修订新增的“商业秘密间谍罪”条款，仅以“为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密的”行为即构成犯罪，亦进一步佐证侵犯商业秘密罪将转变为“行为犯”。

修改二：新增商业秘密间谍罪，“为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密的，处五年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”。

该修订一是清晰呈现侵犯商业秘密罪的行为犯构成要件趋向，第二也是中国加强知识产权保护，实现知识产权严保护的重要举措之一。

修改三：增加并清晰列举获取商业秘密的不正当手段，将“以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的”修改为“以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的”。

将概念边界不清晰的“利诱”修改为“贿赂”，并增加了商业交易普通存在的以“欺诈”为手段不当获取他人商业秘密的行为类型，增加“电子侵入”这类借助技术手段非法获取行为类型，增强了本条款的司法适用性。

修改四：扩大了可能入罪的主体，将“违反约定”修改为“违反保密义务”。对于该新修订的规定，笔者认为可以理解为，只要是基于一般商业规则和职业道德而明确负有保密义务的主体，在合法接触到权利人的商业秘密后，即使权利人没有明确提出保密要求或明确达成保密约定，亦不得披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密，否则将可能被追究刑事责任。

但有业界专家认为，该规定不应做如上所述的扩大范围的解读。如果把保密义务扩大到基于一般商业规则和职业道德而形成的附随性义务，而不是作为来自权利人的意愿和要求所形成的义务，可能超出了我国目前现行的商业秘密保护范畴，尤其是作为刑事法律的适用条件更为不妥当。本次刑法修正案同时删除了商业秘密的定义，这就意味着，刑法所谓的商业秘密应当源于反不正当竞争法的规定，应与反不正当竞争法所定义的商业秘密的范畴保持一致。而反不正当竞争法关于受法律保护的商业秘密，其中一个重要的构成要件，就是权利人对秘密信息采取了保密措施。尽管这是对于秘密信息是否能受到法律保护而规定的条件，但基于商业秘密的权利形成和存在的相对性，权利人的意愿和要求应当成为评判相对人义务的一个重要因素，甚至是必要前提。因此，在刑法理解上，把“违反保密义务”理解为可以脱离于权利人意思和要求而形成，并不妥当。另外， “权利人没有明确要求”和“没有明确达成约定”的情形也是不同的。

由于法释〔2020〕10号出台于刑法修正案之前，目前并无对此更详尽深入的司法解释，如何正确理解该“保密义务”，期待业内同行们更深入的讨论。

修改五：扩大了侵犯商业秘密罪的共犯范围，但同时缩限了主观要件，将“ 明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论”,修改为“明知前款所列行为，获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，以侵犯商业秘密论。”。

相比原规定，侵犯商业秘密罪的共犯不仅包括获取、披露、使用不当获取的商业秘密的直接实施行为人，还包括允许他人使用的间接实施行为人；但同时，基于刑法基本原则，删除了原规定可能涉及推定的“应知”主观状态，仅限于需要证据明确证据的“明知”主观要件。

附：

刑法第二百一十九条 有下列侵犯商业秘密行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：

（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；

（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；

（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。

明知前款所列行为，获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，以侵犯商业秘密论。

本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。

刑法第二百一十九条之一 为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密的，处五年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。

原刑法第二百一十九条 有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

(一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的;

(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的;

(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。

明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。

本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。

法释〔2020〕10号

第四条 实施刑法第二百一十九条规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为“给商业秘密的权利人造成重大损失”：

  （一）给商业秘密的权利人造成损失数额或者因侵犯商业秘密违法所得数额在三十万元以上的；

  （二）直接导致商业秘密的权利人因重大经营困难而破产、倒闭的；

  （三）造成商业秘密的权利人其他重大损失的。

  给商业秘密的权利人造成损失数额或者因侵犯商业秘密违法所得数额在二百五十万元以上的，应当认定为刑法第二百一十九条规定的“造成特别严重后果”。

第五条 实施刑法第二百一十九条规定的行为造成的损失数额或者违法所得数额，可以按照下列方式认定：

  （一）以不正当手段获取权利人的商业秘密，尚未披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据该项商业秘密的合理许可使用费确定；

  （二）以不正当手段获取权利人的商业秘密后，披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定，但该损失数额低于商业秘密合理许可使用费的，根据合理许可使用费确定；

  （三）违反约定、权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定；

  （四）明知商业秘密是不正当手段获取或者是违反约定、权利人有关保守商业秘密的要求披露、使用、允许使用，仍获取、使用或者披露的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定；

  （五）因侵犯商业秘密行为导致商业秘密已为公众所知悉或者灭失的，损失数额可以根据该项商业秘密的商业价值确定。商业秘密的商业价值，可以根据该项商业秘密的研究开发成本、实施该项商业秘密的收益综合确定；

  （六）因披露或者允许他人使用商业秘密而获得的财物或者其他财产性利益，应当认定为违法所得。

  前款第二项、第三项、第四项规定的权利人因被侵权造成销售利润的损失，可以根据权利人因被侵权造成销售量减少的总数乘以权利人每件产品的合理利润确定；销售量减少的总数无法确定的，可以根据侵权产品销售量乘以权利人每件产品的合理利润确定；权利人因被侵权造成销售量减少的总数和每件产品的合理利润均无法确定的，可以根据侵权产品销售量乘以每件侵权产品的合理利润确定。商业秘密系用于服务等其他经营活动的，损失数额可以根据权利人因被侵权而减少的合理利润确定。

  商业秘密的权利人为减轻对商业运营、商业计划的损失或者重新恢复计算机信息系统安全、其他系统安全而支出的补救费用，应当计入给商业秘密的权利人造成的损失。