瑞途原创 | 游戏，你的著作权在何处（二）--游戏直播的著作权规制

在上一篇文章中，笔者分析了游戏作品是否能够作为著作权保护的客体，以及归为何种作品更加合适。事实上，现在对于游戏的“威胁”早已不再限于“抄袭”游戏。近年来，随着网络游戏产业的大发展，我国网络游戏直播行业快速崛起。各路资本蜂拥而入，某鱼、某牙、某Y等直播平台纷纷涌现，游戏直播带来巨大经济利益的同时，各种“盗播”问题也层出不穷。游戏直播遭遇盗播该如何规制，游戏玩家的游戏过程是否创作了作品，这成为困扰司法实务界的一个问题。

2014年11月24日，广州网易计算机系统有限公司（下称“网易公司”）提起诉讼，诉称广州华多网络科技有限公司（下称“华多公司”）擅自在YY、虎牙平台上组织主播人员直播“梦幻西游2”游戏内容，认为其构成侵害著作权及不正当竞争，请求判令华多公司停止侵权、赔礼道歉和赔偿1亿元等。广州知识产权法院一审认定华多公司构成著作权侵权，判令其停止侵权、赔偿网易公司2000万元。网易公司、华多公司均不服，向广东高院提起上诉。最终广东省高院二审维持原判。本案涉及游戏直播诸多著作权保护问题。

一、游戏直播与著作权法

游戏直播是否受到著作权法调整，首先需要判断游戏是否属于著作权法调整的客体，正如笔者在本系列上一篇文章的分析，游戏连续动态画面符合“由一系列有伴音或者无伴音的画面组成”的核心特征，可认定为著作权法规定的“以类似摄制电影的方法创作的作品”，应受到著作权法保护。现在司法实践中也大多采纳了此种观点。

那么，进行游戏直播会侵犯游戏著作权人的何种权利呢？游戏直播是一种向公众直接提供内容的实时传播行为，直播游戏画面的行为实际上就是公开传播作品的行为。著作权法第十一条第一款中与公开传播的几种权利分别为：广播权、放映权、信息网络传播权和表演权。直播行为是否可以落入这几种权利调整的范畴，下文将一一分析这几种权利的内涵。

广播权是指以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播作品的权利。具体地说，在广播的起始端，广播者通过技术装置发送广播信号，本案中显然不会侵犯广播权。

放映权是指通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利。本案中的情形不由放映权调整。

信息网络传播权是指以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。具体到本案中，公众无法在个人选定的时间接触到作品，也不由信息网络传播权进行调整。设想一种情形，平台提供了游戏操作的录像，使得观众可以在网站上进行点击回看，那么这种行为应当是落入信息网络传播权调整的范畴的。

根据《世界知识产权组织版权条约》第八条规定“文学和艺术作品的作者应享有专有权，以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品”。该规定赋予著作权人向公众传播作品的一般权利，既包括控制交互式传播作品的行为，也包括控制采用其他任何技术或手段向公众传播作品的行为。结合我国立法的精神，不应当将直播作品的行为排除在著作权法保护的范围之外，采用著作权法第十条第一款第十七项规定的“应当由著作权人享有的其他权利”的行为是适当的。

但是，换一个角度，是否可以从表演权的角度来规制此种行为呢？笔者认为是有可能的。

表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利。表演权控制两类行为，一类是现场表演，又称活表演，即由人对文字作品、戏剧作品、音乐作品、舞蹈作品所进行的公开现场表演的行为；另一类是机械表演，是与上述活表演相对的一个概念，即，将对作品的活表演以各种手段进行公开播放，其中最为典型的是将对作品的活表演录制下来之后使用机器设备进行公开播放。

目前，我国对游戏中静态元素的定性和著作权保护已形成完善可行的双重保护模式。首先，游戏中独立设定的计算机程序，即代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列，属于计算机软件，因此受到计算机软件著作权的保护。其次，从艺术作品角度，不论是文字元素、音乐元素的保护，还是游戏整体作为类电作品的保护也更加得到司法实务的认可。在此背景下，具有独创性的游戏本身和游戏画面能够为游戏主播行为提供明确且有意义的表演权基础。

在著作权侵权诉讼的司法实践中，被控侵权人往往以“合理使用”为由进行抗辩，是否构成“合理使用”则成为案件的争议焦点，也是认定被控侵权人是否构成侵权、应否承担侵权责任的关键，“合理使用”的界定与适用是司法实践工作者时常面临的法律问题，本案也不例外。

笔者认为，合理使用作为对著作权限制的例外性规定，突破了著作权保护的原则，因此应当严格遵循法定的原则，在十二项法定情形未规定直播的情形下，不宜认定为合理使用。同时，被诉游戏直播使得权利人无法充分有效行使著作权利获得经济利益，实质上不合理地损害其合法利益，不宜认定为合理使用行为。

二、游戏直播是否构成新的作品

首先需要说明的是，认定游戏直播画面具有新的独创性表达从而形成新的作品，也不意味着该行为不会侵犯他人著作权。这也是司法实践中当事人易陷入的思维误区，抗辩构成新的作品并不能解决是否侵权的问题。但是，对于游戏直播是否构成新的作品，确实值得讨论。是否构成作品，也不能一概而论。

笔者认为，就本案而言，被诉游戏直播画面基本属于对涉案游戏连续动态画面的忠实记录。直播画面中出现的涉案游戏表达元素均为预先设计，游戏主播玩游戏时受限于涉案游戏的预设空间，每一步游戏操作所对应的游戏画面反馈结果均在游戏开发者海量测试的可能性之中。

比如一个形象的例子，在《爱情公寓5》第13集“弹幕空间”里，爱情公寓5的主角们发现了一个奇怪的盒子，按下盒子上的按钮之后就进入了“弹幕空间”，周围便出现了网友的弹幕。在13集的6分钟20秒，第一个互动剧情出现，观众将可选择“告诉他们真相”或“稍微捉弄一下”来控制接下里的剧情走向。互动剧情触发时会有短暂的读秒时间，逾期不选将默认选择第一个剧情选项。另外，为了避免“混入其中”的弹幕，爱奇艺还取消了该集的弹幕功能。至于互动剧情的具体原理，应该是导演提前录制好了不同结局的视频，然后根据用户不同的选择而跳转到不同的视频片段。爱奇艺之前曾表示，爱奇艺App 10.4.0已经支持互动视频能力，创作者基于互动视频标准制作的互动视频可以在爱奇艺App中播出。

这一功能实际上已经接近于各类网络游戏，网络游戏玩家或者主播在开发者预设的各类支线剧情中进行选择，然后沿着开发者预设的发展进行活动。归根结底，尽管玩家的表现会呈现在画面当中，但玩家不是在创造作品，谈不上著作权法意义上的表达。

不过，现在的部分主播口头解说非常具有个性特点，很多观众“慕名而来”，只为听特定主播的“搞笑段子”，甚至现在很多的平台推出了这样一种模式，只看“音频”，此时。在这种情形下，认定直播画面不构成新的作品，似乎有一些不妥。在今年广东省高院颁布的《关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引（试行）》（以下简称审判指引）第十九条第一款规定，直播电子竞技赛事活动所形成的游戏直播画面，符合以类似摄制电影的方法创作的作品构成要件的，应予保护。笔者认为这是符合著作权法立法精神的，是否属于著作权法保护的客体，不应当一概而论，而应当根据作品构成要件进行分析。在主播具有独创性表达的情形下，认定直播画面构成作品并无不当。

在另一种情形下，不能排除现在和将来出现“高度自由化”网络游戏的可能性。比如《我的世界》这一类游戏，游戏只是设定简单的规则并提供了基本的素材工具，其他游戏内容均由玩家自由探索，甚至开放剧情或地图编辑器，允许和鼓励玩家创作新的游戏内容。此时玩家是思想表达者，而非单纯技术性的参与者，这种情形下，不排除玩家有可能创作出具有独创性表达的新作品。审判指引第二十条第二款即规定，若游戏为游戏用户预留创作空间并提供创作工具，游戏用户在游戏预设的视听表达范围以外创作了其他表达元素，相关创作成果符合作品构成要件，该游戏用户作为相关创作成果的作者享有相应著作权。因此如无相反约定，玩家或者主播对其创作的新作品享有相应著作权。

三、其他路径的探索——邻接权保护的思路

值得探讨的是，主播可能享有表演者权吗？有观点认为，《著作权法实施条例》规定，表演者是指演员、演出单位或者其他表演文学、艺术作品的人。可见，表演者被严格限定为表演文学和艺术作品的人，只有表演文学或艺术作品的人才能成为著作权法意义上的表演者，才能享有表演者的权利，主播玩游戏的目的是通过操作电竞游戏，来展现其高超的操作技巧，并意图通过游戏比赛来战胜竞争对手，应当明确，主播操作游戏的行为并不是表演作品的行为，主播不可能成为网络游戏动态画面这种电影类作品的表演者。

笔者认为，这一观点值得商榷，首先，游戏作为类电作品保护已经说明其属于文学、艺术作品。其次，归纳国内外针对表演者权的立法案例，某一主体进行类表演的行为可以称之为表演者，必须具有的三个主要属性：公开性、表演性、娱乐性。公开性即面向公众，自我练习不可能构成表演。表演性在于，表演性主要针对的是表演者需要通过姿态动作、声音表情或乐器道具等对既有作品进行一种独特的演绎表达。这种表达经过表演者的筛选、排列和组合，即表现了一定的智力选择。娱乐性针对的是进行表演的主观目的。由于表演之目的是供他人欣赏，那么传播信息或者提升自我技巧的行为就没有“表演”的主观目的。事实上，主播与普通玩家不同，普通玩家通常是为了胜利，而主播已经远超普通玩家的心态，带有双重目的，一是取得胜利，二是获得关注，并且，获得关注的“直播”心态更是占据了主要的目的。《QuestMobile：2019直播+X 洞察报告》显示，游戏直播成为一种成熟的游戏宣发及与用户互动方式。报告也再次揭示了直播的“互动”特性。

可以发现，在电子竞技行业非常繁荣的韩国，已经立法赋予电子竞技明星选手以限制性的“表演者权”，这种尝试也是有益的。这也让我们看到了面临日新月异的新形势下知识产权保护的更多可能。

参考文献

1王迁，知识产权法教程

2祝建军，网络游戏直播的著作权问题研究

3杜牧真，试论网游直播平台中游戏主播的表演者权

4（2018）粤民终137号民事判决书

5（2016）沪73民终190号民事判决书

6（2018）粤0192民初1号民事判决书