瑞途原创 | 游戏，你的著作权在何处（一）--游戏作品的著作权保护

随着智能手机以及5G技术的普及，手机拥有了更多的功能。当看到朋友坐下，表情紧张，横屏拿起手机，双手在屏幕上“一顿操作”，那很可能他已经打开了网络游戏。

一、网络游戏是否构成作品

网络游戏由软件程序、游戏名称、商标标志、游戏规则、故事情节、场景地图、人物形象、文字介绍、对话旁白、背景音乐等元素组合而成。游戏规则将各游戏元素串联起来，指引玩家一步一步通关。

目前我国游戏的著作权纠纷案件越来越多，案情错综复杂。一个游戏著作权侵权纠纷案件，往往涉及多种作品类型、多种著作权权利。一些被起诉的游戏，常常存在大规模、成体系地使用“网红”游戏中的诸多元素，比如游戏角色、游戏场景、美术图标等。游戏侵权更加集中于抄袭素材乃至换皮游戏，这也是现在游戏行业中最受关切的部分。

那么，游戏是否能够作为著作权法保护的客体呢？

事实上，网络游戏各部分单独评价其可著作权性已基本没有争议，在以往的司法实践中，对游戏的著作权保护方式通常是将游戏资源数据库中的各游戏素材予以拆分，分别认定为著作权法中的文字作品、美术作品、音乐作品、图形作品等。但我国现行著作权法尚未将游戏作为一种独立的保护客体。

正如笔者在《短视频APP是否可以驶入“避风港”？》一文中所作的分析，能否构成作品还是应当从作品的定义进行分析，在游戏满足构成要件的基础上，当然可以将其整体作为作品进行保护。2017年上海知识产权法院审理的《奇迹MU》案中，我国法院首次将游戏整体画面认定为类电作品进行保护。2019年广州互联网法院审理的《昆仑墟》案，2019年广东省高级人民法院审理的《梦幻西游》案，2019年江苏省高级人民法院审理的《太极熊猫》案，均将其游戏整体运行画面认定为类电作品进行保护。2019年上海市浦东新区人民法院审理的《守望先锋》案，更是首次将射击类游戏作为类电作品保护。我国司法实践中，现在已逐渐倾向于将各种类型的游戏整体认定为作品。

二、游戏构成何种作品

游戏在以上判决中被归于“类似摄制电影的方法创作的作品”，简称类电作品。类电作品的表现形式在于连续活动画面组成，这是区别于静态画面作品的特征性构成要件，网络游戏在运行过程中呈现的是连续活动画面，构成类电作品。以往存在的认定障碍在于，游戏缺乏将“摄制在一定介质上”这一电影作品的构成要件，但是正如王迁老师所言，应采取国际通行的“技术中立”方法，不限定创作视听类作品的技术手段，而只关注其是否符合这类作品的公认特征。这样，使用电脑技术制作的动画片和flash等新型视听作品都能作为“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”受到保护了。这也符合著作权法原理，著作权保护作品的目的不是保护创作的方法，而是保护创作的结果，游戏所具有的连续动态的影像画面，是否通过摄制方法固定于一定介质上，不应当成为判断游戏是否构成类电作品的必要条件，通过非摄制的方式创作出来的游戏影像画面亦可以构成类电作品。

同时，在《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》第二条第1项将类电作品描述为“assimilated works expressed by a process analogousto cinematography”，即以类似电影的方法表现的作品，强调的亦是表现形式而非创作方法。因此，在符合一系列有伴音或者无伴音的画面组成的特征，并且可以由用户通过游戏引擎调动游戏资源库呈现出相关画面时，游戏整体被认定为类电作品并无不妥。

结合本次著作权法的修改来看，拟将“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”改为“视听作品”，由此，对于游戏的保护也将不存在法律障碍。

三、游戏静态画面的著作权保护

进一步讨论，游戏静态画面是否应当受到著作权法的保护？如果受到保护，应当界定为何种作品？

能不能构成作品，仍然要遵循以上的判断方法，只要符合作品的构成要件，游戏静态画面也可以构成作品。首先，对于静态的网络游戏画面，司法实务中将其认定为“美术作品”，比如在“江苏极光网络技术有限公司等著作权侵权及不正当竞争纠纷”案，法院审理认为游戏美术素材属于以线条和色彩构成的有审美意义的平面造型艺术，具有独创性，应认定为受我国著作权法保护的美术作品。

其次，对于电影和电视剧而言，比如在新丽公司等侵犯作品信息网络传播权案中，法院认为，电视剧作为一种以类电作品，其独创性固然体现在动态图像上，但动态图像在本质上是由逐帧静态图像构成。当其特定帧的图像所体现出的独创性达到著作权法所要求的高度时，该图像便符合著作权法及其实施条例关于摄影作品的构成要件的规定。

笔者认为，电影的各帧静态图像虽不是静态拍摄完成，但也体现了摄录者对构图、光线等创作要素的选择与安排，体现出了独创性，认定为摄影作品应无障碍。而游戏静态图像也是以线条和色彩构成的有审美意义的平面造型艺术，如果符合创造性等其他要求，认定为美术作品也不存在太多障碍。

四、“换皮”游戏是否侵权

在以往的案件中，游戏的玩法规则很难得到著作权法的保护。例如，在暴雪公司诉上海游易侵犯《炉石传说》著作权一案中，暴雪公司主张游戏中的卡牌和套牌的组合等应当受著作权法的保护，法院虽然也认为上海游易抄袭暴雪公司游戏规则和玩法的行为具有不正当性，但也鉴于著作权法仅保护表达、并不延及思想本身，认定该抄袭行为并非著作权法规制的对象。

笔者认为，上述观点可能混淆了“规则”和“规则表达”两个概念。游戏规则本身当然不属于著作权保护客体，但游戏规则的具体表达，比如游戏界面文字、布局、交互构成游戏玩法规则的特定呈现方式，则不应排除在著作权保护之外。在此基础上，进一步抽象和概括到再上一级的抽象的游戏玩法和规则，才属于“思想”的范畴。

在2019年中国法院知识产权十大案例之六的《太极熊猫》案中，法院最终认定《花千骨》侵权。《太极熊猫》中具有独创性的展现游戏具体玩法规则的界面文字、布局、交互构成游戏玩法规则的特定呈现方式，可以认定为著作权法保护的客体。笔者认为，具体的界面图形和界面文字等内容可以认定是具体的“表达形式”，而在其之上进行的一层抽象与概括，可以演绎到某一特定的具体玩法规则的具体设定，这一层级的内容可以认定为系“表达内容”，同样可以被认定为著作权法保护的客体。当然，在这之上的进一步抽象和概括到再上一级的游戏玩法和规则，则应该将其认定为属于“思想”的范畴。本案中一审法院认定需要保护的《太极熊猫》游戏中玩法规则的特定呈现方式仍属于“表达内容”的层级，故其并不属于“思想”的范畴，应当受著作权法保护。

正如在琼瑶诉于正一案中，法院主要基于21个相似桥段的比对进行侵权判断，即先从两部作品中用类似于提取公因式的方法把最重要的情节部分摘录出来，再把属于公知素材的3个情节桥段排除掉之后比对两者的相似度。游戏的具体游戏规则和玩法与文字作品的“情节”“桥段”也有诸多相似之处。

在认定“抄袭”时会借助一些方法，比如相似度判定的一种方式——找“错别字”。错别字在两个作品同一性比对中具有很强的特征指标意义，因此，比对两作品出现相同的错别字、标点符号的数量可以作为相似度认定的标准。在《太极熊猫》案中，《太极熊猫》设计的一个界面中，八卦图只使用了两个作为入口，而且只有下面的一个入口可以使用，作为游戏玩家，显然知道这样的设计并不合理，但是《花千骨》游戏在设计时，完全使用了一模一样的设计，也只有下面一个入口可以使用。这样的“抄袭”与文学作品中抄袭错别字一样会对裁判产生一定的影响。

小结

“思想”是否有可能进入著作权保护的范畴，这样的保护是否可能违反著作权法的原理？事实上，笔者怀着与本判决相同的态度，思想与表达的分界本身就是根据具体案件的情况进行划分的，而不是一道无法逾越的鸿沟。在具有比较充分的原创元素的情形下，这一分界划定应当较高，从而让更多具有独创性的表达进入到著作权法保护的范围。

相信这样的判决也不会只是个案，对于包括游戏厂商在内的广大内容制作者来说，发展的重点在于如何创作出更好的作品，而不是借助IP大力炒作和“换皮”抄袭。对于原创者来说，也要敢于拿起法律武器保护自己的智力成果。

附：

一、相关案例案情摘要

苏州蜗牛数字科技股份有限公司与成都天象互动科技有限公司、北京爱奇艺科技有限公司侵害著作权纠纷案〔江苏省高级人民法院(2018)苏民终1054号民事判决书〕

【案情摘要】苏州蜗牛数字科技股份有限公司(简称蜗牛公司)开发的手机游戏《太极熊猫》于2014年10月31日上线，成都天象互动科技有限公司(简称天象公司)、北京爱奇艺科技有限公司(简称爱奇艺公司)开发的手机游戏《花千骨》最早版本于2015年6月19日上线。蜗牛公司向江苏省苏州市中级人民法院提起诉讼，主张《花千骨》手机游戏“换皮”抄袭了《太极熊猫》游戏，即仅更换了《花千骨》游戏中的角色图片形象、配音配乐等，而在游戏的玩法规则、数值策划、技能体系、操作界面等方面与《太极熊猫》游戏完全相同或者实质性相似，侵害其著作权。一审法院确认，《花千骨》游戏与《太极熊猫》游戏相比，其中有29个玩法在界面布局和玩法规则上基本一致或构成实质性相似;另外《花千骨》游戏中47件装备的24个属性数值与《太极熊猫》游戏呈现相同或者同比例微调的对应关系;《花千骨》V1.0版游戏软件的计算机软件著作权登记存档资料中，功能模块结构图、功能流程图以及封印石系统入口等全部26张UI界面图所使用的均为《太极熊猫》游戏的元素和界面。同时，在新浪微博以及IOS系统《花千骨》游戏用户评论中，亦有大量游戏玩家评论两游戏非常相似。一审法院遂判令天象公司、爱奇艺公司停止侵权行为、消除影响，并赔偿蜗牛公司经济损失3000万元。天象公司、爱奇艺公司不服，提起上诉。江苏省高级人民法院二审判决驳回上诉、维持一审判决。

二、参考文献

（2016）沪73民终190号民事判决书

（2018）粤0192民初1号民事判决书

（2018）粤民终137号民事判决书

（2018）苏民终1054号民事判决书

（2016）粤0106民初350号民事判决书

（2014）沪一中民五（知）初字第23号民事判决书

（2018）粤73民终2169号民事判决书

（2014）京三中民初字第07916号民事判决书