瑞途原创 | 一颗棒棒糖的“专利警告” ——如何规范标注专利标识？

笔者的朋友日前在某网站购买了一袋棒棒糖，听他说这款棒棒糖乃是专利产品，笔者便借来研究了一番。只见在棒棒糖包装袋的底部位置，印着一行小字“本包装已申请专利，仿冒必究”。

基于职业习惯，笔者在国家知识产权局的网站上进行检索，但并没有查询到该包装外观设计专利文件。那么，就存在两种可能的情况，第一种情况是棒棒糖包装袋已经提交了外观设计专利申请，但尚未授权公开，第二种情况是棒棒糖包装袋并没有申请外观设计专利。

笔者觉得，厂家在包装袋底部印上“本包装已申请专利，仿冒必究”字样，显然是想借助专利，警告、喝退可能仿冒搭便车的竞争者，实际没申请而声称申请了专利，倒会给竞争对手经“虚假宣传”的口实。因此，对于一个理性厂家，大概率的应该是第一种情况。

那么，即使是第一种情况，这样的“专利申请”标注是否就没问题了呢？

根据国家知识产权局刚刚修订印发的《查处假冒专利行为和办理专利标识标注不规范案件指南》（以下简称“指南”），以及《专利标识标注办法》的规定，专利权被授予前在产品上进行标注的，应当采用中文标明中国专利申请的类别、专利申请号，并标明“专利申请，尚未授权”字样。如果棒棒糖包装袋已经提交了外观设计专利申请但尚未授权，那么包装袋上的上述标注显然是不规范的。

按照指南的规定，规范的专利标识或专利申请标记标注行为应当具备下列四个构成要件：

①行为主体应当是有权主体；

②行为载体应当是产品、依照专利方法直接获得的产品、产品包装、产品说明书等材料；

③行为形式合规；

④标注符合时间性要件。

概括来说，就是标注主体、标注时间、标注载体以及标注字样均应合规，具体如表1所示：

表1 合规标注行为的部分构成要件

专利标注是否合规，应当从上述四个构成要件加以判断，尤其是要重点核查标注字样是否符合《专利标识标注办法》第五条至第七条的相关规定。以下情形都属于不合规情形：

（一）未标注专利权类别；

（二）产品外包装专利或者专利申请的标注不规范；

（三）专利号标注不规范；

（四）附加文字、图形标记、方法类专利权标注不规范；

（五）专利申请标记标注不规范等多种情形。

假设上述棒棒糖包装袋其外观设计专利申请号为“CN20193×××××××.×”，那么该包装袋上规范的专利申请标记应该是“中国外观设计专利申请，申请号CN20193×××××××.×，尚未授权”。

另外，棒棒糖包装袋上附加“仿冒必究”的文字，也显然属于“附加文字、图形标记、方法类专利权标注不规范”的情形，毕竟专利申请未授权之前并没有任何禁止他人实施的法律效力。

如果棒棒糖包装袋并没有申请外观设计专利，就很可能涉嫌构成假冒专利行为了，负责任地讲，这一行为的法律后果很严重。

说到这里，大家可能会觉得笔者在吹毛求疵，小题大做。真是这样吗？让我们来讨论一下非规范标注专利标识的法律后果吧。

《专利法实施细则》第八十四条第一款第（一）项至第（四）项列举了多项假冒专利的行为，笔者总结了下列几种情形，可能由于标注不当涉嫌假冒专利行为：

（一）标注主体不适格，即标注主体既不是专利权人或者经专利权人同意享有专利标识标注权的被许可人，也不是专利申请人或者经专利申请人同意享有专利申请标记标注权的被许可人；

（二）在专利授权之前、专利权被宣告无效或终止之后标注专利标识的；

（三）标注的专利权类别和专利号不一致的；

（四）标注的专利号所涉及的技术方案或者外观设计与产品不一致的。

上述第（一）项和第（二）项分别属于《专利法实施细则》第八十四条第一款第（一）项“未经许可在产品或者产品包装上标注他人的专利号”，“专利权被宣告无效后或者终止后继续在产品或者其包装上标注专利标识”的情形；

上述第（三）项和第（四）项属于《专利法实施细则》第八十四条第一款第（一）项“在未被授予专利权的产品或者其包装、产品说明书上标注专利标识”的情形。

关于于上述第（四）项，标注的专利号所涉及的技术方案或者外观设计与产品不一致，主要是指产品与所标注的专利标识或者专利申请标记在内容上不具有关联性。例如，某企业生产的芦荟胶产品上标注有“芦荟提取中国发明专利号ZL972×××××.×”“独家专利技术生产”等专利标识。经查证，涉案专利涉及的是芦荟脱皮机。涉案专利涉及的是芦荟脱皮机，而非芦荟胶产品，该专利标识只能标注于芦荟脱皮机产品或者其包装上，而不能标注于芦荟胶产品上。即使该芦荟胶产品是通过该芦荟脱皮机获得的，也不能在其上标注有关芦荟脱皮机专利的标识，以避免社会公众误认为该芦荟胶产品本身是专利产品。

当然，只要产品本身与所标注的专利或者专利申请在技术上具有直接关联性，就不宜将其认定为假冒专利行为。

回到本文实例，如果棒棒糖包装袋没有申请外观设计专利，则属于《专利法实施细则》第八十四条第一款第（五）项“使公众混淆，将未被授予专利权的设计误认为是专利设计”的情形，未申请专利而标注“专利申请”，构成假冒专利行为，需要承担责令改正和行政处罚等行政责任；如果棒棒糖包装袋已经提交了外观设计专利申请，则构成标注不规范行为，管理专利工作的部门可以责令行为人立即停止错误的标注行为，消除或者修正尚未售出的棒棒糖包装袋上的专利申请标记。