瑞途原创 | 专利申请文件是否可以受到著作权保护？

导言

近年来，出现了很多因为专利申请文件著作权而引发的纠纷。有观点认为，专利申请文件体现的主要是技术思想，不属于著作权法的保护客体。专利申请文件能否受到著作权法保护？若能，作者又是谁？作为常常撰写专利申请文件的专利代理师，也心存疑惑。

一、专利申请文件整体的认定

著作权法规定，法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文，是不受著作权保护的客体。具有行政性质的文件，一般是指由行政机关做出，由行政机关公布，并由行政机关承担相应后果的文件。有观点认为：专利申请文件作为专利申请文献，经过专利行政机关审查，并由专利行政机关以公告的形式予以公开，其具有行政性质。

关于公布后的专利文件是否属于官方文件？各国有不同的处理方式。德国将专利申请文件区分为公告前和公告后两个阶段，认为在公告前有著作权，公告后则没有。美国规定，提交到专利局的专利申请、答辩、复审文件等，可以确定为发明人、专利律师的作品，可以获得著作权保护。我国台湾地区智慧财产局（相当于知识产权局）的观点是，作为公告公文的附件，整个专利申请文件整体利用时，不应当受到著作权保护；但如果针对其中的一部分的利用可能受到著作权法的规制。

专利制度的基石是“以公开换保护”，专利申请文件由国家知识产权局公开后，成为公共领域的专利文献，这是否意味着专利权人对其不再享有著作权？笔者认为不然，一方面，诚然著作权和专利权都是为了保护创造，但两者的保护客体不尽相同。根据思想与表达二分法，著作权保护的是创造的表达，专利权则保护创造本身，即“思想”。专利制度的初衷在于让技术创造公开化，这并不意味着将相关技术创造的表达也贡献出来。类似于科学论文受著作权保护，但学术观点即思想本身不受保护。因此，专利申请文件可以享有著作权，但是其权利的行使应当受到限制，限制的边界应为不妨碍专利制度的正常运作。

比如，专利法第21条第2款规定，国务院专利行政部门应当完整、准确、及时发布专利信息，定期出版专利公报。这一规定无疑赋予了知识产权局对专利文件的复制权、发行权。同样的，专利法实施细则第118条第1款规定，经国务院专利行政部门同意，任何人均可以查阅或复制已经公布或者公告的专利申请的案卷和专利登记簿，可以请求国务院专利行政部门出具专利登记薄的副本。专利法实施细则第91条规定，国务院专利行政部门应当提供专利公报、发明专利申请单行本以及发明专利、实用新型专利、外观设计专利单行本，供公众免费查阅。这些规定赋予国家知识产权网站对专利文件包括信息网络传播权在内的诸多权利。更深入地来说，在国家知识产权局基于专利制度的正常运行而使用专利文件时，专利文件的行政性质使其不受著作权的辖制。

进一步讨论，专利申请文件每一部分是否能够独立获得著作权法保护呢？

 二、关于专利申请文件各部分的认定

近年来的司法实践中，司法机关也逐渐认可，对于专利申请文件各部分，著作权法和专利法的保护应当是并行不悖的，是否受到著作权保护需要根据个案认定。本文仅就一般情况进行讨论。

2.1 权利要求书

权利要求书是划分专利权范围的重要依据。专利法规定，权利要求书说明要求专利保护的范围。以下为一份典型的权利要求书。

可以发现，权利要求书很难感受到“美感”，其无非是对客观事实精准的反映。根据专利法实施细则的规定，独立权利要求应当从整体上反映技术方案，记载解决技术问题的必要技术特征；从属权利要求应当用附加的技术特征，对引用的权利要求作进一步限定。即权利要求记载的应当是“必要技术特征”和“附加技术特征”，而不能任意描述，并且表达方式也被限制为“前序”加“特征”的方式。因此权利要求是技术方案即“思想”。

退一步，即使承认权利要求是一种表达，也因为混同原则而不能受到著作权法的保护。混同原则是指在某些特定情况下，对某种“思想”只有一种或极其有限的表达，那么这些表达也被视为“思想”而不受著作权法保护。在极为有限的记载“必要技术特征”的表达中，加一点可能引入“非必要技术特征”，造成保护范围缩小；减一点可能“缺少必要技术特征”，影响授权。因此一份“合格的”权利要求书通常表达空间有限，很难构成作品。

2.2 专利说明书

专利法规定，说明书及附图可以用于解释权利要求。“解释”一词正体现了说明书的地位，说明书是对权利要求这一“思想”的“表达”，虽然这一表达有一些限制，但是正如“命题作文”和“八股文”也是作品一样，说明书也应当受到著作权法的保护。

尤其是“发明内容”和“具体实施方式”方面，可采用的文字表述方式非常丰富，可以单纯文字表达，也可以图文并茂表达。因此，有些比较优秀的说明书本身就是一篇优秀的科学论文。

实践中部分法院也认可专利说明书享有著作权。例如，在赵呈利与张武等著作权纠纷一案中，法院认定，著作权法保护的作品应具有独创性，涉案的专利说明书及附图具备该特征，故属于我国著作权法保护的范围。在徐焱与张颖著作权纠纷案中，法院进一步作出了阐述，专利说明书至少有两部分内容具有独创性，一是具有新颖性的技术方案的表达，二是对专利中技术效果、背景技术等的介绍和描述，涉及到用词的选择，语句的排列，描写的润色等。说明书在表达上具有一定的创作空间，不同专利说明书具有个性化特色。因此，专利说明书具有独创性，属于我国著作权法保护的作品。

附图是说明书的一个组成部分。附图的作用在于用图形补充说明书文字部分的描述，使人能够直观、形象地理解整体技术方案和每个技术特征。在专利说明书可著作权的前提下，只要满足独创性的要求，说明书附图自然也可以成为著作权保护的客体。在福建侨龙专用汽车有限公司与陈猛侵害著作权纠纷上诉案中，法院认定产品示意图（说明书附图）在整体的构图和布局安排上具有独创性，构成著作权法意义上的作品。

2.3 说明书摘要及摘要附图

专利说明书摘要是一种技术情报，不具有法律效力，不能作为修改专利说明书或权利要求书的根据，也不能用于解释专利权的保护范围。因此说明书摘要更应当作为著作权保护的客体，当下专利导航、FTO愈发流行，其通过对公开的专利文献进行分析评议以获取有价值的信息和规避风险。针对竞争对手的分析，如何让自己的技术隐藏于“专利丛林”(Patent Thicket)，更体现出说明书摘要的撰写水平，优秀的说明书摘要既概述了专利内容，又难以被“发现”，这正是其“表达”的技巧。

同样的，摘要附图是说明书附图中最能说明该发明技术方案主要技术特征的附图，理所当然也应当受到著作权法保护。

2.4 意见陈述书

在专利申请尤其是发明专利申请过程中，还会遇到答复审查意见的情况，此时需要撰写意见陈述书。专利法对意见陈述书的形式没有严格的限制，每个申请人或代理师也都各具特色，有人擅引法条，有人擅用类比。因此意见陈述书留有的表达的空间是很大的，亦即能符合独创性的要求。

2.5 PCT专利外文文本

如著作权法所言，只有官方文件及官方译文不受著作权法保护。在以上分析的专利申请文件可以受到著作权法保护的情形下，PCT专利的外文文本作为演绎作品应当受到著作权法保护。

 三、关于专利申请文件的著作权归属

当专利申请文件具有著作权时，其权利归属又成了一个问题。需要分情况讨论。

3.1 未委托专利代理机构

（1）职务发明创造

专利申请文件由发明人撰写完成，由于发明人主要是利用该单位的物质技术条件完成创作，作品由该单位承担责任，应属于特殊职务作品中的科学技术作品，发明人仅享有署名权，其他著作权由单位享有。

（2）非职务发明创造

发明人作为申请人，其基于自己对于发明创造的理解，通过自己的独立构思完成专利申请文件，此时，著作权应归属于申请人，即该发明人所有。

3.2 委托专利代理机构

申请人与专利代理机构建立委托代理关系，申请人提供技术方案交底书，专利代理机构指派专利代理师完成申请文件撰写。就申请人与专利代理机构而言，专利申请文件属于委托作品，未作权属约定的，著作权属于受托人。就代理机构和代理师而言，专利申请文件不符合特殊职务作品的构成要件，专利代理师主要利用自身的技术和法律知识，并非主要是利用单位的物质技术条件创作，应属于一般职务作品，著作权归属于专利代理师。但是著作权的形成要早于专利权，是否会影响申请人行使权利呢？答案是不会。最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定：按照著作权法第十七条规定委托作品著作权属于受托人的情形，委托人在约定的使用范围内享有使用作品的权利；双方没有约定使用作品范围的，委托人可以在委托创作的特定目的范围内免费使用该作品。首先双方可以约定著作权，即使不约定，申请人作为委托人也可以在委托目的范围内自由使用该作品。

当然，也不排除存在这样的情形，申请人及IPR将交底书撰写的十分规范，代理师仅做微调，那么此时的著作权应当仍归属于申请人。如果是内容“尚可”的技术交底书，代理师需要做一定的修改，那么所形成的专利申请文件可能会构成演绎作品，代理师对于该演绎作品拥有著作权。

以上讨论说明，专利申请文件著作权的归属可以适用著作权法的规定，而不必做出突破。

 结语

不论著作权的归属如何，作为专利代理机构和专利代理师，都应当按照专利法及细则的要求，遵照审查指南的规定，为发明人和申请人服务，多沟通方案，在此基础上完成专利申请文件的撰写。申请人和代理机构之间，也可以在委托合同中明确著作权的归属，以免后续产生纠纷。

参考文献

[1] 经济部智慧财产局第0910000187号函释

[2] 福建省高级人民法院. （2015）闽民终字第990号

[3] 济南市中级人民法院. （2016）鲁01民终2416号

[4] 浙江省高级人民法院. （2019）浙民终1545号

[5] 浙江省高级人民法院. （2014）浙民申字第660号