瑞途原创 | 注册商标别“任性”——由“李文亮”商标抢注说开来

作者：陈鹏玮 | 江苏瑞途律师事务所

（本文约8000字，阅读约需12分钟）

日前，两家公司因抢注“李文亮”相关商标引发社会关注。2月27日，这两家公司分别发布致歉声明。两家公司的负责人均表示，因法律意识淡薄，伤害了李文亮家属及社会公众情感，目前均已撤回相关商标的注册申请。沸沸扬扬的抢注事件看似尘埃落定，但是，这起抢注事件所反映的商标申请的商业伦理底线和法律界限，值得业界深入探讨。

“吹哨人”（Whistleblower）李文亮

李文亮是武汉市中心医院的一名眼科医生。2019年12月30日，他在同学群中发布关于华南海鲜市场疫情的信息，成为面向外界首次发出病毒防控预警的人之一，被舆论称为新冠肺炎疫情的“吹哨人”。

2019年12月30日17时43分，为了提醒同为医生的同学注意防护，李文亮在同学群里发出“华南水果海鲜市场确诊了7例SARS”的信息。后来又补充道“最新消息是冠状病毒感染确定了，正在进行病毒分型”。

2020年1月3日，因“在互联网发布不实言论”，李文亮被所在辖区派出所提出警示和训诫。

（1.根据世界卫生组织WHO的消息，新冠病毒正式被命名为SARS-CoV-2。）

（2.“训诫”出自已经失效的《治安管理处罚条例》，“法无授权不可为”，国家机关的行为应该有法律的授权。作为一种法律规定的由公安机关行使的对于违法者的处置措施，无论是现行有效的《治安管理处罚法》，还是《行政处罚法》，皆没有“训诫”一词。从行政法角度看，该措施实际上出自 2005 年已经失效的《治安管理处罚条例》第 9 条， 而且该条只适用于不满十四岁的未成年人。与本文无关，笔者不再展开，留作读者探讨。）

1月10号，在接收一名确诊新冠肺炎病人的两天后，李文亮开始出现咳嗽症状，11号发热，12号住院。2月1日，在经过第三次核酸检测之后，李文亮被确诊新冠肺炎，在此前的第二次核酸检测中，检测结果显示为阴性。1月31日，仍在接受治疗的李文亮通过微博讲述了他被公安传唤的经过。

李文亮医生在抗击新型冠状病毒感染的肺炎疫情工作中不幸感染，经全力抢救无效，于2020年2月7日凌晨2点58分去世。

此后，武汉市政府、国家卫健委等先后公开表态，对李文亮的去世深表哀悼和惋惜。

最新消息显示，李文亮的同科室同事——武汉市中心医院眼科副主任、主任医师梅仲明，在抗击新冠肺炎疫情工作中不幸染病，经全力抢救无效，于2020年3月3日中午12时在武汉市金银潭医院去世，享年57岁。在我们向李文亮、梅仲明等牺牲在第一线的医务工作者致以最诚挚的敬意和哀悼时，抢注商标等“消费”英雄的事件也同时再度进入我们的视线。

关于商标恶意注册

商标恶意注册有狭义和广义之分。狭义的商标“恶意”注册，即指将他人已经使用但未注册的商标申请注册的行为。而广义的商标恶意注册则还包括将他人的创新设计、外观设计专利、企业名称和字号、自然人姓名、著作权等其他在先权利作为商标申请注册的行为。在国家知识产权局商标局发布的《2019 年上半年商标注册工作情况分析》中指出，2019年4月1日起，商标局连续三个月共计驳回非正常商标申请24145件，约占同期审查量的1.2%，约占同期驳回量的4.2%。其中，恶意注册性质（含恶意兼囤积性质）案件8656件，约占36%；囤积性质案件15489件，约占64%。

该分析中同时指出，商标恶意注册行为虽有所遏制，但形势仍不容乐观，有待继续下大力予以规制。

关于“李文亮”商标注册

首先是在2月7日，长沙市福茶堂电子商务有限公司申请了四个商标，其中三个名称为“李文亮”，另一个为“文亮”，类别涉及方便食品、医药、医疗器械。接着，在2月13日和15日，东莞特雷斯智能科技有限公司申请注册商标“李文亮”，类别分别为医疗器械、服装鞋帽等。

不论是此次疫情中的抢注事件，还是跳出疫情看目前的一些商标抢注行为，大多都存在“蹭热度”、“傍名气”等嫌疑，其实质与注册商标保护的初衷大相径庭，同时一旦获得注册，将不可避免让公众产生某种联系，从而为自身带来利益，即使是没有获得注册，也会为其带来一定的关注度。

低廉的注册成本、巨大的利润空间、诱人的商业价值，已经让商标抢注渐渐成为一种“灰色产业”，催生出一大批以抢注他人商标、标识为业，并通过威胁、投诉、诉讼等方式滋扰实际在先权利人，进而牟取不法利益的职业商标抢注人。这不仅扰乱了商标注册秩序，损害正常的知识产权保护氛围，也对不特定人群构成了一种新的权益风险。

商标注册申请是否可以“得逞”呢？

疫情之下，各种剧情正在上演，“疫情是面放大镜，让我们看清了很多东西。”“放大镜”之下，我们看到，有人在前线抢救生命，有人在后方抢注商标；有人全球购医疗物资驰援武汉，有无数医务工作者奋战在第一线，有人却哄抬口罩价格、倒卖额温枪，甚至于诈骗爱心捐款；对于“吹哨人”李文亮医生的去世，有人献花悼念，有人却忙着动起了“歪心思”。

除抢注“李文亮”外，武汉封城当天，有酒企申请注册“封城”商标；武汉首家方舱医院启用次日，“方舱”商标也遭遇抢注。此外，“冠状”“疫情地图”“吹哨人”“雷神山”“火神山”，这些名词均在疫情期间遭到抢注申请。抢注者主要通过商标转让或发起侵权诉讼获利，在本次公共卫生事件中可以称之为“发国难财”。那么，他们的“如意算盘”是否能够“得逞”呢？

针对此次疫情中的恶意注册行为，2020年2月27日，国家知识产权局商标局特别发布了《严厉打击与疫情相关的恶意商标注册申请行为》的通知，商标局为依法严厉打击与疫情相关的恶意商标注册申请行为，商标局加大对与疫情相关的、易产生不良影响的商标注册申请的管控力度，制定《疫情防控相关商标审查指导意见》，明确与疫情相关人员姓名，含疫情病毒名、疾病名的相关标志，疫情相关药品标志，防护产品相关标志，其他疫情相关标志等的审查指导意见。由此可以发现，疫情相关的标志已经被列为管控的对象。据官方数据，商标局已对“火神山”“雷神山”等近1000件与此次新冠肺炎疫情相关的商标注册申请实施管控。

官方表示，李文亮是武汉市中心医院眼科医生，因接诊感染新冠肺炎不幸去世。将其姓名作为商标使用或者注册，易造成重大社会不良影响，因此，“李文亮”商标注册申请依法应予驳回。这一表态让公众的悬着的心落了下来。

当然，对于这种抢注行为的规制已经规定在《商标法》及其他规范性文件中了，即使商标局没有采取特殊管控，这些抢注行为也注定不能成功。

一、依据我国《商标法》第十条第一款第（八）项不良影响条款，该申请应予驳回。

商标法第十条第一款规定：下列标志不得作为商标使用：……（八）有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。

原国家工商行政管理总局商标局和原商标评审委员会制定的《商标审查及审理标准》又将“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响”分为十一种具体情况：……（十）商标中含政治、宗教、历史等公众人物的姓名相同或与之近似文字，足以对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响的；（十一）具有其他不良影响的。该标准中进一步明确了，商标由他人姓名构成，未经本人许可，易导致公众对商品或服务来源产生误认的（如系政治、宗教、历史等公众人物的姓名构成的商标，足以对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响的，可适用《商标法》第十条第一款第（八）项规定驳回）。同时《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第五条第二款的规定如下：将政治、经济、文化、宗教、民族等领域公众人物姓名等申请注册为商标，属于前款所指的“其他不良影响”。

根据以上规定，将在疫情中殉职的“吹哨人”李文亮医生的姓名，火神山、雷神山，还有钟南山等注册为商标的行为，严重损害了损害公共利益、社会公德，足以对社会公共利益产生消极、负面的影响，应当予以禁止。同时笔者也注意到，在“具有其他不良影响的”释义下，也明确列举了“非典”、“埃博拉”商标作为不予注册的典型，笔者认为“新冠”二字在这次疫情之后也会成为不予注册的情形之一。

二、依据我国《商标法》第四条恶意商标注册申请应予以驳回条款，也应当予以驳回。

《商标法》第四条规定，不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回。《规范商标申请注册行为若干规定》第八条规定，商标注册部门在判断商标注册申请是否属于违反商标法第四条规定时，可以综合考虑以下因素：……申请注册的商标与知名人物姓名、企业字号、企业名称简称或者其他商业标识等相同或者近似的情况……所以，上述抢注“李文亮”“钟南山”等商标的行为也可以由商标局依职权判定为恶意注册行为，驳回注册申请。

在整个注册申请过程中，除了申请人以外，还有一个角色可能也需要对其行为承担责任，那就是商标代理机构。

2019年新修改的《商标法》除了对恶意抢注行为增加了规定，还通过第十九条第三项要求“商标代理机构知道或者应当知道委托人申请注册的商标属于本法第四条、第十五条和第三十二条规定情形的，不得接受其委托”。

在这场席卷全国的灾难中，我们很难认为一个申请人及其商标代理机构不了解自己申请的这个与疫情相关的商标的含义。一个合格的代理人，在面对客户的这种申请时，是否有义务有责任拒绝接收其委托？“火神山”“雷神山”“李文亮”等等名称，并不是一个需要在专业领域中才能知晓的词汇，而是在全国人民共同奋战的一个多月中始终伴随、讨论的永恒主题，商标代理人在此情况下仍然顺从申请人的意愿提供注册服务，不仅违背了社会公德，也违背了职业道德，更有可能触及法律的红线。

《商标法》第六十八条规定，商标代理机构有下列行为之一的，由工商行政管理部门责令限期改正，给予警告，处一万元以上十万元以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，处五千元以上五万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任：……违反本法第四条、第十九条第三款和第四款规定的。……对恶意申请商标注册的，根据情节给予警告、罚款等行政处罚。

实际上，如果新商标法落实到位，这种抢注商标行为获利的行为会受到相应行政处罚。

去年11月1日，新修订的商标法正式实施，其中明确规定，对恶意申请商标注册的，根据情节给予警告、罚款等行政处罚，因此“不以使用为目的的恶意商标注册申请，商标局不仅应当予以驳回。甚至还可以给予警告、罚款等行政处罚”。

三、我国《商标法》第三十二条规定申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。

在先姓名权是在先权利之一，在认定争议商标是否构成对他人在先姓名权的损害时，应当考虑争议商标与他人姓名是否相同，争议商标的注册使用是否会给他人姓名权造成或者可能造成损害以及该姓名权在社会公众当中的知晓程度等因素。本案中，“李文亮”在相关公众中具有一定的知名度。本案申请的商标完整包含了“李文亮”的名字，其注册使用在10类医疗器械和05类医药上，易使相关公众认为争议商标与李文亮具有某种联系，从而产生混淆误认。因此，争议商标的注册也侵犯了申请人的在先姓名权。

《商标审查及审理标准》中对于在先姓名权的保护的要件限于两个：（1）在相关公众的认知中，系争商标文字指向该姓名权人；（2）系争商标的注册给他人姓名权可能造成损害。

商标的基本功能在于区分识别商品和服务的来源。如果将在先具有一定知名度的姓名作为商标，将争议商标的商品与在先的姓名相联系，将可能侵犯他人姓名权。

那么“文亮”商标是否能够获得注册呢？《商标审查及审理标准》中指出，“认定系争商标是否损害他人姓名权，应当以相关公众容易将系争商标在其注册使用的商品上指向姓名权人或者与姓名权人建立对应联系为前提，既包括系争商标与他人姓名完全相同，也包括虽然系争商标与他人姓名在文字构成上有所不同，但反映了他人的主要姓名特征，在相关公众的认知中指向该姓名权人。”《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十条也作出了规定，“当事人主张诉争商标损害其姓名权，如果相关公众认为该商标标志指代了该自然人，容易认为标记有该商标的商品系经过该自然人许可或者与该自然人存在特定联系的，人民法院应当认定该商标损害了该自然人的姓名权。当事人以其笔名、艺名、译名等特定名称主张姓名权，该特定名称具有一定的知名度，与该自然人建立了稳定的对应关系，相关公众以其指代该自然人的，人民法院予以支持。”

根据以往的判例（如乔丹案：最高人民法院（2016）最高法行再26号行政判决书）不难发现，司法审查中争议商标与姓名形成对应关系即可，这种对应关系不要求两者完全相同，也不必须是唯一对应，只要相关公众认定有较大可能将商标与姓名相联系即可。因此对于长沙市福茶堂电子商务有限公司在第10类医疗器械上申请注册“文亮”商标也违反了商标法第三十二条的规定从而无法获准注册。

同时，去年12月1日由国家市场监督管理总局颁布的《规范商标申请注册行为若干规定》第八条更进行了进一步解释，“知名人物姓名条款，申请注册的商标与知名人物姓名、企业字号、企业名称简称或者其他商业标识等相同或者近似的情况。”

截至发稿时，3月4日，商标局公告：根据商标法第十条第一款第（八）项的规定，对“火神山”“雷神山”“钟南山”“吹哨人”“方舱”等63件商标注册申请作出驳回决定；3月5日，商标局公告：根据商标法第十条第一款第（八）项的规定，“李文亮”“文亮医生”等37件商标注册申请集中作出驳回决定，并且对商标申请人和代理机构进行了通报。国家知识产权局表示，下一步将持续对与“李文亮”相关的恶意商标注册申请依法予以驳回。同时，在依法驳回恶意商标注册申请的基础上，将加大对恶意申请商标注册的申请人和代理机构的通报力度，指导地方依法依规进行行政处罚。

接连两天的官方公告充分表明商标局对于疫情中商标恶意注册的零容忍态度，援引的条款也符合上文的分析。通过分析也可以发现，公告中援引商标法第十条第一款第（八）项仅能起到作出驳回决定的效果，如果后续需要依法依规进行行政处罚则需要援引商标法第四条及第六十八条。如果商标获准注册，可以依据商标法第三十二条及相关司法解释处理引发的相关侵权纠纷。

一旦发现如何维权？

如果发现了有人“蹭热点”申请注册商标，或者发现别人将自己的姓名注册为商标，如何进行维权呢？上文所述的法条是否可以随便选择呢？答案是否定的，不同的权利基础也需要不同的主体来主张。

根据商标法第三十三条的规定，对初步审定公告的商标，自公告之日起三个月内，在先权利人、利害关系人认为违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，或者任何人认为违反本法第四条、第十条、第十一条、第十二条、第十九条第四款规定的，可以向商标局提出异议。公告期满无异议的，予以核准注册，发给商标注册证，并予公告。

也就是说，任何人认为申请注册的商标“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的”或者属于“恶意商标注册申请”，都可以向商标局提出异议；但是只有在先权利人、利害关系人可以依据“在先权利”如姓名权向商标局提出异议。在“李文亮”事件中，李文亮的近亲属就有权提出异议。

关于烈士名誉保护与商标权

目前，并没有将“李文亮”认定为烈士，但另一位吹哨人“张继先”已被湖北省人力资源和社会保障厅、省卫生健康委员会记大功奖励。日前更成为湖北省直机关2020年全国劳模（先进工作者）推荐人选。

笔者在此作出假设，如果李文亮医生被评为烈士，那么是否可以通过更多的方式进行保护呢？

烈士的人格权益可以通过《英雄烈士保护法》加以保护。自《民法总则》首次明文规定保护英雄烈士人格权益后，有关英雄烈士权益保护的话题逐渐进入公众视野。2018年4月27日全国人大常委会审议通过《英雄烈士保护法》，以专门立法的方式对英雄烈士人格权益进行全方位保护，随后最高人民法院下发通知要求人民法院要依法审理涉及英雄烈士形象、事迹等商标权、著作权案件。

英烈保护法第二十二条规定“任何组织和个人不得将英雄烈士的姓名、肖像用于或者变相用于商标、商业广告，损害英雄烈士的名誉、荣誉”，该条也对商标局变相提出了要求，既然任何组织和个人不得将英烈的姓名、肖像用于商标、商业广告，反向来说商标局则不得将有关标志审核通过，商标局在此类商标申请活动中负有严格把关审核的义务，防止有关英烈的商标进入商业领域。

最新消息显示，3月5日，国家卫健委网站发布《关于表彰全国卫生健康系统新冠肺炎疫情防控工作先进集体和先进个人的决定》，已追授李文亮医生为“全国卫生健康系统新冠肺炎疫情防控工作先进个人”，享受省部级表彰奖励获得者待遇。

“蹭热点”注册商标的危害

“天下熙熙,皆为利来;天下攘攘,皆为利往”。保持市场敏感度是商家的“优良品德”，但商家的商业嗅觉切不可用错了地方，不是所有的“热点”都能蹭，也不是所有的“热点”都能转化为“赢利点”。

一方面，商家选择在这一特殊时期进行商标恶意注册，很可能误导人们认为该公司的商品或服务真的与李文亮医生有关，引起重大恶性影响。另一方面，商家在此时选择对“热点”词汇注册，往往也会给企业带来法律风险，其中主要包括知识产权风险尤其是商标风险和不正当竞争风险。

同时，在某些热点事件中的恶意抢注商标会带来巨大的社会危害。在疫情防控期间，全国人民上下一心，而这两个公司却为了牟利抢注李文亮医生的姓名为商标，一影响社会公共秩序，二影响社会善良风俗，是为法律和道德所不能容忍的。“博眼球”“求上位”却可能让这些抢注者背上了“无良”和“道德败坏”的恶名，最终让自身商誉受到了毁灭性打击，这恐怕也是抢注者们没有料到的。

市场的最终竞争是产品的竞争，企业应该更多将精力集中于产品创新和质量提升上，这样才能在激烈的市场竞争中赢得一席之地。

当然，笔者并不反对商标的“抢注”，在合法的情况下，善于发现和注册商标是一种商业行为，并不应当干预。只是在特定的公共事件（比如疫情、地震、飓风等）中的抢注不仅违反道德甚至违反法律，很可能没有带来利益却造成负面影响，“千金易得，口碑难得”，否则最后可能落得道歉也挽不回的商誉。不要在道德的边缘试探，更不要将利益置于法律之上。机关算尽太聪明,反误了卿卿信（用）名（声）。

如何应对“蹭热点”商标注册

马克思说：“如果有10%的利润，它就保证到处被使用；有20%的利润，它就活跃起来；有50%的利润，它就铤而走险。”面对利益的诱惑，总有一小部分人无法恪守法律和道德的底线，因此需要法律的进一步完善和制裁机制的健全。总的来说，可以从以下几个方面进行规制。

1.立法方面的改进。商标法第六十八条规定，对恶意申请商标注册的，根据情节给予警告、罚款等行政处罚；对恶意提起商标诉讼的，由人民法院依法给予处罚。该条文有待于在实施细则中进行具体的细化和量化，有利于执法的公平公正，也有利于形成各项法律之间逻辑的自洽和严密。我们看到，商标局在本次公共卫生事件中对于商标申请注册进行了一定程度的管控，这种做法可以在其他公共事件或突发情况中进行借鉴，也建议在立法中进行明确授权，进一步界定恶意注册的行为及其惩罚机制，从而更好地维护社会秩序。

2.建立商标申请联合惩戒制度。恶意注册疫情相关商标，并在商业实践中对相关人格权益或其他权益造成损害的，其行为都应该受到行政机关的惩戒，该注册和使用行为不应等同于普通商标侵权纠纷。因疫情等公共事件不可避免地涉及社会公共利益，这种行为的社会危害性远远大于普通商标侵权，因此对于恶意抢注者，商标管理机构应该将此类申请人列入商标申请黑名单，在一定的时限内禁止该申请人进行商标注册活动，发挥商标注册的惩戒功能，打击抢注行为，维护商标注册正常秩序，发扬社会主义核心价值观。仿照专利领域的做法，将恶意申请商标注册的行为纳入联合惩戒的范围在相关规章和文件中予以明确，让“发国难财者”在道德谴责之外受到实质性制裁。

3.相关部门应建立信息共享机制。疫情之下的一些现象，暴露出各部门信息共享机制的不够畅通，例如民政部、卫健委、人社部等，因此，这些相关部门需要统筹建立并及时更新相关的“负面清单”，通过信息互联互享在商标管理部门建立预警机制，对相关商标注册行为及时发现，将行为制止在商标注册阶段，避免出现因审查不严通过后的事后撤销，变事后救济为事前预防。

本文仅代表作者个人观点。